Revision des Bundesgesetzes über den Nachrichtendienst

8. September 2022

Frau Bun­des­rä­tin Vio­la Am­herd

Eid­ge­nös­si­sches De­par­te­ment für Ver­tei­di­gung, Be­völ­ke­rungs­schutz und Sport

Bun­des­haus Ost

3003 Bern

Sehr ge­ehr­te Frau Bun­des­rä­tin Vio­la Am­herd

Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren

Ger­ne nut­zen wir die Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zum Ent­wurf der Re­vi­si­on des Bun­des­ge­set­zes über den Nach­rich­ten­dienst (Nach­rich­ten­dienst­ge­setz, NDG) vom 25. Sep­tem­ber 2015.

In­halts­ver­zeich­nis

1. Ein­lei­ten­de An­mer­kun­gen

Vor et­was mehr als 30 Jah­ren deck­te ei­ne Par­la­men­ta­ri­sche Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on auf, dass die eid­ge­nös­si­schen und kan­to­na­len Be­hör­den oh­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge mehr als 900,000 Fi­chen und Dos­siers über Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen an­ge­legt hat­ten.¹ Man­gel­haf­te ge­setz­li­che Grund­la­gen und über­hol­te Be­dro­hungs­bil­der hat­ten da­zu ge­führt, dass In­for­ma­tio­nen über die recht­mäs­si­ge Aus­übung po­li­ti­scher Rech­te von zu­meist lin­ken und kri­ti­schen Or­ga­ni­sa­tio­nen und Ein­zel­per­so­nen ge­sam­melt wor­den wa­ren. Der Ge­setz­ge­ber han­del­te und er­liess mit dem Bun­des­ge­setz über Mass­nah­men zur Wah­rung der in­ne­ren Si­cher­heit (BWIS) ei­ne Be­ar­bei­tungs­schran­ke (heu­te Art. 5 Abs. 5 NDG; ur­sprüng­lich Art. 3 Abs. 1 aB­WIS).² Dies aus­drück­lich, um die Aus­übung po­li­ti­scher Rech­te und po­li­ti­scher Mei­nungs­bil­dung zu schüt­zen.³

Gleich­wohl wur­de im Ju­ni 2022 öf­fent­lich be­kannt, dass der Nach­rich­ten­dienst des Bun­des (NDB) - un­ter der al­ten Füh­rung von Mar­kus Sei­ler und Jean-Phil­ip­pe Gau­din - über Jah­re hin­weg wis­sent­lich ge­gen die Be­ar­bei­tungs­schran­ke in Art. 5 NDG ver­stos­sen und so­gar Emp­feh­lun­gen so­wie Gut­ach­ten der Ge­schäfts­prü­fungs­de­le­ga­ti­on (GPDel) und des Bun­des­amts für Jus­tiz (BJ) miss­ach­tet hat.⁴ Dar­auf­hin kün­de­te der NDB öf­fent­lich­keits­wirk­sam an, sei­ne in­ter­ne «Sam­mel-Wei­sung» an die ge­setz­li­che Be­ar­bei­tungs­schran­ke an­ge­passt und seit­dem mehr als 4 Mil­lio­nen Da­ten ge­löscht zu ha­ben.⁵

Trotz der jah­re­lan­gen sys­te­ma­ti­schen Ver­stös­se ge­gen die Be­ar­bei­tungs­schran­ke sol­len mit der ak­tu­el­len Re­vi­si­on des Nach­rich­ten­dienst­ge­set­zes die Kom­pe­ten­zen des NDB we­sent­lich aus­ge­wei­tet und emp­find­lich in die in­di­vi­du­el­len Rech­te der Be­trof­fe­nen ein­ge­grif­fen wer­den. Nicht zu­letzt des­halb sind wir aus rechts­staat­li­chen Über­zeu­gun­gen zu­neh­mend be­sorgt um den Grund- und Men­schen­rechts­schutz in der Schweiz - na­ment­lich im Zu­sam­men­hang mit den Tä­tig­kei­ten des NDB.

Dies be­ginnt be­reits mit der va­gen For­mu­lie­rung der Be­stim­mun­gen, wel­che den Zweck und die Auf­ga­ben des NDB fest­le­gen, und an wel­che die ge­setz­li­chen Be­fug­nis­se zur Be­ar­bei­tung von Da­ten an­knüp­fen. Wenn ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen aber Ein­grif­fe in Grund­rech­te er­lau­ben, müs­sen die­se so klar und kon­kret sein, dass aus dem Ge­set­zes­wort­laut vor­her­seh­bar ist, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Rechts­un­ter­wor­fe­nen hier­von be­trof­fen sein kön­nen, und dass da­mit ei­ne grund­rechts­kon­for­me Pra­xis ge­währ­leis­tet ist. Sind die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen zu va­ge und of­fen for­mu­liert, gibt das den rechts­an­wen­den­den Be­hör­den ei­nen der­art gros­sen Spiel­raum, dass für die Rechts­un­ter­wor­fe­nen kaum ab­schätz­bar ist, was die recht­li­chen Kon­se­quen­zen sind, wenn sie ih­re Grund­rech­te aus­üben. Da­durch kön­nen die Rechts­un­ter­wor­fe­nen da­von ab­ge­schreckt wer­den, ih­re Grund­rech­te aus­zu­üben («chil­ling ef­fect»), was die po­li­ti­schen Rech­te grund­le­gend be­ein­träch­tigt. Ins­be­son­de­re die Aus­übung der Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit so­wie die Mei­nungs­frei­heit sind da­von be­trof­fen. Des­halb sind an ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen, wel­che in die freie Kom­mu­ni­ka­ti­on ein­grei­fen, be­son­ders stren­ge An­for­de­run­gen an ih­re Be­stimmt­heit zu stel­len. Das NDG ent­hält je­doch teil­wei­se sehr weit ge­fass­te, un­be­stimm­te Be­grif­fe, aus de­nen nicht hin­rei­chend deut­lich wird, un­ter wel­chen Um­stän­den ein Ver­hal­ten An­lass da­zu ge­ben kann, dass der NDB dar­über Da­ten er­fasst. So­mit ge­nü­gen die­se Be­grif­fe nicht als Grund­la­ge für Ein­grif­fe in Grund­rech­te.⁶

Die be­ste­hen­den Ge­set­zes­vor­schrif­ten ha­ben es bis­lang nicht ver­mocht, ei­ne grund­rechts­kon­for­me Pra­xis der nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten­be­ar­bei­tung si­cher­zu­stel­len, u.a. auch we­gen den va­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen. Die Spiel­räu­me, die sich aus un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fen er­ge­ben, dür­fen nicht zur Fol­ge ha­ben, dass sich ei­ne Pra­xis eta­bliert, wel­che im­mer wie­der die Grund­rech­te ver­letzt. Die nach­rich­ten­dienst­li­che Da­ten­be­ar­bei­tung muss kla­ren ge­setz­li­chen Schran­ken un­ter­wor­fen sein. Nur so ist ge­währ­leis­tet, dass nicht je­de durch die Grund­rech­te ge­schütz­te po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung ris­kiert, vom Nach­rich­ten­dienst er­fasst zu wer­den und die Grund­rech­te da­mit aus­ge­he­belt wer­den.

Mit Blick auf die vor­lie­gen­de Ge­set­zes­vor­la­ge er­wei­sen sich ins­be­son­de­re die wei­te­re Auf­wei­chung der Da­ten­be­ar­bei­tungs­schran­ke, das man­geln­de Aus­kunfts­recht, der Aus­bau ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­ger Be­schaf­fungs­mass­nah­men, die Ein­füh­rung von straf­recht­li­chen Be­stim­mun­gen so­wie die Aus­wei­tung des Aus­rei­se­ver­bots als pro­ble­ma­tisch.

Zu­dem ent­hält die Ge­set­zes­vor­la­ge meh­re­re Be­stim­mun­gen, wel­che sich mit Re­ge­lun­gen in an­de­ren Ge­set­zen über­schnei­den und wel­che in der Ge­setz­ge­bung zum Nach­rich­ten­dienst an der fal­schen Stel­le ge­re­gelt wä­ren. Dies be­trifft ins­be­son­de­re die vor­ge­se­he­nen Straf­be­stim­mun­gen so­wie die Über­wa­chung von Bank­be­zie­hun­gen und Fi­nanz­trans­ak­tio­nen.

2. Auf­wei­chung der Da­ten­be­ar­bei­tungs­schran­ke

2.1. Art. 5 Abs. 5 nNDG - «kei­ne Per­so­nen­da­ten»

Von der vor­ge­schla­ge­nen Än­de­rung von Art. 5 Abs. 5 nNDG ist ab­zu­se­hen. Statt­des­sen sind die im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Be­ar­bei­tungs­schran­ken zu prä­zi­sie­ren.

Mit der in Art. 5 Abs. 5 NDG (ur­sprüng­lich Art. 3 Abs. 1 aB­WIS) ver­an­ker­ten Be­ar­bei­tungs­schran­ke, wo­nach der NDB kei­ne In­for­ma­tio­nen über die po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung und über die Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit in der Schweiz be­schafft oder be­ar­bei­tet, soll­te ur­sprüng­lich ge­währ­leis­tet wer­den, dass Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen bei der Aus­übung ih­rer Grund­rech­te vor der nach­rich­ten­dienst­li­chen In­for­ma­ti­ons­be­ar­bei­tung ge­schützt sind. Als zen­tral für die nach­rich­ten­dienst­li­che Be­ar­bei­tung von In­for­ma­tio­nen er­ach­te­te die Bot­schaft zum BWIS im Wei­te­ren de­ren Be­wer­tung nach Rich­tig­keit und Er­heb­lich­keit. Die Bot­schaft hob her­vor, dass Per­so­nen­da­ten nur dann und nur so­lan­ge be­ar­bei­tet wer­den dürf­ten, als dies zur Er­fül­lung der ge­setz­li­chen Auf­ga­ben not­wen­dig sei. Um die­se For­de­run­gen er­fül­len zu kön­nen, sol­le die Prü­fung nicht nur beim Ein­gang der Da­ten er­fol­gen, son­dern sie müs­se re­gel­mäs­sig wie­der­holt wer­den. Nur so kön­ne ge­währ­leis­tet wer­den, dass kei­ne fal­schen, über­flüs­si­gen oder un­nö­tig ge­wor­de­nen In­for­ma­tio­nen auf­be­wahrt und be­ar­bei­tet wer­den.⁷

Die­se An­for­de­run­gen an die nach­rich­ten­dienst­li­che In­for­ma­ti­ons­be­ar­bei­tung (kei­ne Er­fas­sung von Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen bei der Aus­übung ih­rer Grund­rech­te; Be­wer­tung der Da­ten nach Rich­tig­keit und Er­heb­lich­keit; Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten nur dann und nur so­lan­ge, als es zur Er­fül­lung der ge­setz­li­chen Auf­ga­ben not­wen­dig ist; Prü­fung der Da­ten bei de­ren Ein­gang; pe­ri­odi­sche Über­prü­fung der er­fass­ten Da­ten; Ge­währ­leis­tung, dass kei­ne fal­schen, über­flüs­si­gen oder un­nö­tig ge­wor­de­nen In­for­ma­tio­nen auf­be­wahrt und be­ar­bei­tet wer­den) wa­ren fun­da­men­tal bei dem als Fol­ge des Fi­chen­skan­dals an­ge­stos­se­nen Be­mü­hen, der nach­rich­ten­dienst­li­chen Tä­tig­keit ei­ne kla­re ge­setz­li­che Grund­la­ge zu ge­ben und ei­ne nach­rich­ten­dienst­li­che Pra­xis zu eta­blie­ren, bei der die Wah­rung der Grund­rech­te ge­währ­leis­tet ist.

Die Grund­rech­te und die Be­ar­bei­tungs­schran­ken, wel­che die Grund­rech­te im Ge­setz ver­an­kern, soll­ten ga­ran­tie­ren, dass sich Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen si­cher sein kön­nen, bei ih­rer Aus­übung von po­li­ti­schen Grund­rech­ten frei von der Be­ob­ach­tung durch den Nach­rich­ten­dienst zu sein. Die Rechts­un­ter­wor­fe­nen müs­sen sich si­cher sein kön­nen, dass sie nur mit ei­nem Ein­griff in ih­re Grund­rech­te rech­nen müs­sen, wenn sie durch ihr Ver­hal­ten ei­nen kon­kre­ten An­lass da­für ge­ben. An­sons­ten müs­sen sie da­vor ge­schützt sein, dass sie bei der Aus­übung von Grund­rech­ten, ins­be­son­de­re bei po­li­ti­scher Be­tä­ti­gung, von nach­rich­ten­dienst­li­cher Da­ten­be­ar­bei­tung tan­giert sind.

In der Pra­xis ist die­ser Schutz der Grund­rech­te al­ler­dings nicht ge­währ­leis­tet, wie aus ver­schie­de­nen Be­rich­ten der GPDel und et­li­chen von Be­trof­fe­nen of­fen ge­leg­ten Ein­trä­gen in den nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten­ban­ken deut­lich wird. Be­reits in ih­rem Be­richt zur Da­ten­be­ar­bei­tung im da­ma­li­gen Staats­schutz­in­for­ma­ti­ons­sys­tem ISIS vom 21. Ju­ni 2010 stell­te die GPDel ein star­kes An­schwel­len der Da­ten­be­stän­de und ei­ne Rei­he wei­te­rer gra­vie­ren­der Miss­stän­de fest. Die De­le­ga­ti­on ge­lang­te zum Schluss, dass der Zu­stand der Da­ten die Zweck­mäs­sig­keit des Staats­schut­zes grund­le­gend in Fra­ge stel­le. In den Jah­res­be­rich­ten 2019, 2020 und 2021 zeigt die GPDel wei­ter auf, dass der NDB In­for­ma­tio­nen über die po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung und über die Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit teil­wei­se im Wi­der­spruch zu den recht­li­chen Vor­ga­ben be­schafft und be­ar­bei­tet hat. Die ge­setz­li­chen Schran­ken, wel­che Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen, die sich po­li­tisch be­tä­ti­gen, vor ei­ner Da­ten­er­fas­sung durch den Nach­rich­ten­dienst be­wah­ren soll­ten, ha­ben dem­nach in vie­len Fäl­len nicht ge­wirkt.

Die ak­tu­el­le Re­vi­si­on des Nach­rich­ten­dienst­ge­set­zes muss si­cher­stel­len, dass der Schutz der Da­ten­be­ar­bei­tungs­schran­ke zu­künf­tig auch in der Pra­xis ge­währ­leis­tet ist. Tat­säch­lich ver­fehlt sie die­ses Ziel gänz­lich:

Mit der Re­vi­si­on soll der NDB nach Art. 5 Abs. 5 nNDG künf­tig nicht mehr «kei­ne In­for­ma­tio­nen» son­dern «kei­ne Per­so­nen­da­ten über die po­li­ti­sche Be­ta­̈t­igu­ng und über die Aus­übu­ng der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit in der Schweiz» be­schaf­fen und be­ar­bei­ten dür­fen. In der Ver­gan­gen­heit hat der NDB be­reits mehr­fach mit dem Be­griff «Per­so­nen­da­ten» ar­gu­men­tiert, um das Recht auf Aus­kunfts­er­tei­lung und Lö­schung von Da­ten zu ver­wei­gern. So hat der NDB et­wa in zwei Be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt - Ver­fah­rens-Nr. A-3275/2021 und A-4873/2021 - ar­gu­men­tiert, dass Da­ten, in wel­chen ei­ne Per­son oder Or­ga­ni­sa­ti­on le­dig­lich Er­wäh­nung fin­den, kei­ne Per­so­nen­da­ten sei­en, weil sie vom NDB nicht als Per­so­nen­da­ten ver­wen­det wür­den. Aus die­sem Grund be­stün­de an die­sen Da­ten we­der ein An­spruch auf Aus­kunfts­er­tei­lung noch ein Grund zur Lö­schung.⁸

Dem­ge­gen­über ha­ben die GPDel, das BV­Ger so­wie das BJ wie­der­holt fest­ge­hal­ten, dass al­le sich auf Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen be­zie­hen­den In­for­ma­tio­nen, wel­che der NDB mit­tels Such­funk­ti­on in sei­nen Da­ten­be­stän­den auf­fin­den kann, von Ge­set­zes we­gen als «per­so­nen­be­zo­gen er­schlos­sen» gel­ten. Die ent­spre­chen­den Da­ten stel­len so­mit da­ten­schutz­recht­lich Per­so­nen­da­ten dar und un­ter­lie­gen der Be­ar­bei­tungs­schran­ke nach Art. 5 Abs. 5 NDG.

Nun bie­tet die neue For­mu­lie­rung von Art. 5 Abs. 5 nNDG dem NDB aber wei­te­ren Raum, Da­ten über die Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit mit der Ar­gu­men­ta­ti­on be­schaf­fen und be­ar­bei­ten zu kön­nen, es hand­le sich da­bei nicht um Per­so­nen­da­ten, wes­halb die Da­ten nicht von der Da­ten­be­ar­bei­tungs­schran­ke er­fasst sei­en. Da­mit ist der Schutz, wel­cher die Be­ar­bei­tungs­schran­ke zu Guns­ten der po­li­ti­schen Be­tä­ti­gung und der Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit bie­ten soll­te, weit­ge­hend wir­kungs­los. Nicht zu­letzt ist die Ter­mi­no­lo­gie in Art. 5 nNDG un­ein­heit­lich: In Ab­satz 1 ver­wen­det die Ge­set­zes­vor­la­ge wei­ter­hin den Be­griff «In­for­ma­tio­nen».

Die im Ge­setz ver­wen­de­ten Be­grif­fe und die Be­ar­bei­tungs­schran­ken sind im Rah­men der Re­vi­si­on des NDB zu prä­zi­sie­ren mit dem Ziel, ei­ne grund­rechts­kon­for­me Pra­xis der nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten­be­ar­bei­tung ge­währ­leis­ten zu kön­nen. Da­bei ist an die Emp­feh­lun­gen an­zu­knüp­fen, wel­che die GPDel ab­ge­ge­ben hat,⁹ um die Er­fas­sung von nicht ge­set­zes­kon­for­men Da­ten zu­kün­ft­ig zu ver­hin­dern. Die­se Emp­feh­lun­gen sind nicht nur in den in­ter­nen Wei­sun­gen des NDB um­zu­set­zen, son­dern so­weit mög­lich in Ge­set­zes­form zu ver­an­kern.

2.2. Art. 5 Abs. 5 nNDG - Aus­nah­me ad­mi­nis­tra­ti­ve Auf­ga­ben

Die Aus­nah­me von Art. 5 Abs. 5 nNDG darf un­ter kei­nen Um­stän­den bei Per­so­nen­da­ten über die po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung und über die Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit zur An­wen­dung kom­men.

Die Aus­nah­me zur Er­fül­lung ad­mi­nis­tra­ti­ver Auf­ga­ben ist nicht in Art. 5 Abs. 5 nNDG, son­dern in Art. 5 Abs. 6 nNDG zu re­geln.

Neu wird in Art. 5 Abs. 5 nNDG ein­ge­führt, dass Per­so­nen­da­ten über die po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung und über die Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit in der Schweiz vom NDB aus­nahms­wei­se be­ar­bei­tet wer­den kön­nen, wenn dies der Er­fül­lung sei­ner ad­mi­nis­tra­ti­ven Auf­ga­ben dient.

Ge­gen die Be­ar­bei­tung von Da­ten zur Er­fül­lung von ad­mi­nis­tra­ti­ven Auf­ga­ben ist grund­sätz­lich nichts ein­zu­wen­den, wenn - wie im er­läu­tern­den Be­richt er­wähnt - die­se Aus­nah­me tat­säch­lich nur bei zu­ge­wie­se­nen Par­la­ments­ge­schäf­ten oder im Rah­men des Aus­kunfts­rechts zur An­wen­dung kommt. Auch da­bei ist je­doch si­cher­zu­stel­len, dass die­se Aus­nah­me nur in­so­weit An­wen­dung fin­det, als es für die Er­fül­lung ei­gent­li­cher ad­mi­nis­tra­ti­ver Auf­ga­ben wirk­lich not­wen­dig ist. Zu­dem darf die Aus­nah­me nur bei nicht nach­rich­ten­dienst­lich re­le­van­ten In­for­ma­tio­nen an­ge­wen­det wer­den.

In sei­ner jet­zi­gen Pra­xis grenzt der NDB nach­rich­ten­dienst­li­che und ad­mi­nis­tra­ti­ve In­for­ma­tio­nen nicht kon­se­quent von­ein­an­der ab und hat sei­ne Da­ten­ban­ken nicht zweck­ge­treu be­trie­ben. Zu­dem hat er sich nicht an die Vor­ga­ben ge­hal­ten, wel­che die Bun­des­ver­fas­sung, die EM­RK so­wie das NDG hin­sicht­lich der Da­ten­er­fas­sung und -be­ar­bei­tung vor­ge­ben.¹⁰ Zu­künf­tig muss klar sein, aus wel­chem Grund Da­ten er­fasst wer­den, wel­chem Zweck de­ren Be­ar­bei­tung dient und es muss ge­währ­leis­tet sein, dass die Zweck­bin­dung strikt ein­ge­hal­ten wird. Er hat künf­tig si­cher­zu­stel­len, dass In­for­ma­tio­nen kon­se­quent nach ih­rem Zweck den je­wei­li­gen Da­ten­ban­ken zu­ge­ord­net wer­den und die Aus­nah­me der ad­mi­nis­tra­ti­ven Auf­ga­ben nicht als Schlupf­loch ge­nutzt wird, um Da­ten zu sam­meln und zu ver­knüp­fen. Per­so­nen­da­ten über die po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung und über die Aus­übung der Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- oder Ver­ei­ni­gungs­frei­heit, die auch nach­rich­ten­dienst­lich re­le­vant sind, dür­fen un­ter kei­nen Um­stän­den zur Er­fül­lung ad­mi­nis­tra­ti­ver Auf­ga­ben be­ar­bei­tet wer­den.

Die Aus­nah­me zur Er­fül­lung ad­mi­nis­tra­ti­ver Auf­ga­ben ist schliess­lich nicht in Art. 5 Abs. 5 nNDG, son­dern in Art. 5 Abs. 6 nNDG - bei den wei­te­ren Aus­nah­men - auf­zu­füh­ren. So wird deut­lich, dass die­se Per­so­nen­da­ten grund­sätz­lich auch von der Da­ten­be­ar­bei­tungs­schran­ke er­fasst sind und es sich nur um ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz han­delt.

2.3 Art. 5 Abs. 6 lit. b und Art. 5 Abs. 8 nNDG

In Art. 5 Abs. 6 lit. b und Art. 5 Abs. 8 nNDG ist si­cher­zu­stel­len, dass nur Da­ten von den be­tref­fen­den Or­ga­ni­sa­tio­nen und Per­so­nen be­schafft und be­ar­bei­tet wer­den dür­fen.

Ge­mäss Art. 5 Abs. 6 lit. b nNDG kön­nen Da­ten über ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on oder Per­son aus­nahms­wei­se be­schafft und be­ar­bei­tet wer­den, wenn kon­kre­te An­halts­punk­te vor­lie­gen, dass ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on oder Per­son ih­re Rech­te aus­übt, um Tä­tig­kei­ten nach Art. 6 Abs. 1 lit. a nNDG vor­zu­be­rei­ten oder durch­zu­füh­ren. Da­bei ist nicht klar, wel­che Da­ten und in Be­zug auf wen die­se Da­ten be­schafft und be­ar­bei­tet wer­den dür­fen. Es ist si­cher­zu­stel­len, dass nur Da­ten von den be­tref­fen­den Or­ga­ni­sa­tio­nen und Per­so­nen be­schafft und be­ar­bei­tet wer­den dür­fen.

Für Art. 5 Abs. 8 nNDG gilt das glei­che.

2.4. Art. 5 Abs. 6 lit. c nNDG - Schutz ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on oder Per­son

Art. 5 Abs. 6 lit. c nNDG ist zu strei­chen.

Ge­mäss Art. 5 Abs. 6 lit. c nNDG kann der NDB Da­ten über ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on oder Per­son be­schaf­fen und be­ar­bei­ten, wenn es zu ih­rem Schutz vor ei­ner Ak­ti­vi­tät nach Art. 6 Abs. 1 lit. a NDG not­wen­dig ist. Die­se be­vor­mun­den­de Hal­tung geht nicht mit ei­nem de­mo­kra­ti­schen Rechts­staat ein­her. Es ist im Üb­ri­gen dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der NDB die Er­fas­sung von Da­ten über Or­ga­ni­sa­tio­nen in der Ver­gan­gen­heit be­reits mit die­sem An­satz be­grün­det hat, wo­bei der NDB vie­le In­for­ma­tio­nen über die ent­spre­chen­den Or­ga­ni­sa­tio­nen er­fasst und de­ren Ak­ti­vi­tä­ten teil­wei­se auch aus nach­rich­ten­dienst­li­cher Sicht kom­men­tiert und ein­ge­ord­net hat. Die in der be­tref­fen­den Or­ga­ni­sa­ti­on ak­ti­ven Per­so­nen ver­lie­ren mit die­sem An­satz weit­ge­hend den Schutz da­vor, ih­re Grund­rech­te frei von Be­ob­ach­tung durch den Nach­rich­ten­dienst aus­üben zu kön­nen.¹¹

2.5 Art. 45 Abs. 4 nNDG

Art. 45 Abs. 4 nNDG muss er­satz­los ge­stri­chen wer­den.

Ge­mäss Art. 45 Abs. 4 nNDG kann der NDB Da­ten ans Aus­land ge­ben, um über­haupt fest­zu­stel­len, ob es sich um nach­rich­ten­dienst­li­che Da­ten han­delt. Die­se Da­ten­wei­ter­ga­be ist nicht zu recht­fer­ti­gen, da die Schweiz über Da­ten, wel­che aus­län­di­schen Ge­heim­diens­ten zur Ver­fü­gung ge­stellt wor­den sind, kei­ne Kon­trol­le mehr hat. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sämt­li­che Da­ten, auch wenn die­se dann in der Schweiz ge­löscht wur­den, im Aus­land wei­ter­hin ge­spei­chert wer­den. Schon seit Jah­ren ist be­kannt, dass die Schweiz als Tier-B «fo­cu­sed co­ope­ra­ti­on»-Part­ner zum engs­ten Kreis der Ge­heim­diens­te um NSA und Fi­ve Eyes ge­hört.¹² Seit mehr als ei­nem Jahr­zehnt wer­den von die­sen Ge­heim­diens­ten enorm gros­se Da­ten­men­gen ge­spei­chert.¹³ Es ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Lö­schung von Da­ten dort er­folgt.

2.6 Art. 46 nNDG - Prü­fung der An­wen­dung von Art. 5 Abs. 5 nNDG

Auch bei der An­ony­mi­sie­rung von Per­so­nen­da­ten sind Rück­schlüs­se auf die Per­son oder Or­ga­ni­sa­ti­on und da­mit Grund­rechts­ver­let­zun­gen mög­lich.

Art. 46 Abs. 1 Satz 2 nNDG ist wie folgt zu än­dern: «Ist dies der Fall und liegt kei­ne Aus­nah­me nach Ar­ti­kel 5 Ab­sät­ze 6 oder 8 vor, so löscht der NDB die Per­so­nen­da­ten um­ge­hend.»

Die Prü­fung, ob das Be­ar­bei­ten von Da­ten zu­läs­sig ist, muss im­mer be­reits bei de­ren Er­fas­sung ge­macht wer­den und darf nicht erst bei de­ren Ver­wen­dung als Ar­beits­da­ten pas­sie­ren - an­sons­ten be­steht ein nicht zu recht­fer­ti­gen­der Grund­rechts­ein­griff. Art. 46 Abs. 2 nNDG ist wie folgt zu än­dern: «Bei Per­so­nen­da­ten aus öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Quel­len und bei ge­son­dert ab­ge­spei­cher­ten Per­so­nen­da­ten aus ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Be­schaf­fungs­mass­nah­men er­folgt die­se Prü­fung so­fort bei der Er­fas­sung.»

Ge­mäss Art. 5 Abs. 6 lit. a nNDG ist die Be­ar­bei­tung der Da­ten, wel­che un­ter die Be­ar­bei­tungs­schran­ke fal­len, aus­nahms­wei­se mög­lich, wenn es nach Art. 46 Abs. 1 nNDG not­wen­dig ist. Nach Art. 46 Abs. 1 nNDG prüft der NDB, wenn nach­rich­ten­dienst­li­che Da­ten vor­lie­gen, ob Art. 5 Abs. 5 nNDG zur An­wen­dung kommt und an­ony­mi­siert ge­ge­be­nen­falls die Per­so­nen­da­ten. Der vor­ge­se­he­ne Pro­zess nach Art. 5 Abs. 5 i.V.m. Art. 46 nNDG ist ins­ge­samt un­klar und ein zir­ku­lä­rer Ver­weis.

Ge­mäss Da­ten­schutz­ge­setz sind Da­ten per­so­nen­be­zo­gen, wenn die Per­so­nen, auf wel­che sich die Da­ten be­zie­hen, be­stimmt oder be­stimm­bar sind (vgl. Art. 3 lit. a DSG). Ei­ne An­ony­mi­sie­rung durch den NDB ist dem­nach nur dann aus­rei­chend, wenn von den nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten kei­ne Rück­schlüs­se auf die Iden­ti­tät von Per­so­nen oder die kon­kre­te Or­ga­ni­sa­tio­nen mehr mög­lich sind. Wird et­wa ei­ne Per­son in ei­nem nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten­satz oh­ne Na­men ge­nannt, ob­wohl sich im Kon­text leicht her­aus­fin­den lässt, um wen es sich tat­säch­lich han­delt, so ist die An­ony­mi­sie­rung un­zu­rei­chend.

Bei Per­so­nen­da­ten aus ö­ffen­tlich zu­gän­gl­ichen Quel­len und bei ge­son­dert ab­ge­spei­cher­ten Per­so­nen­da­ten aus ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Be­schaf­fungs­mass­nah­men soll die Pru­̈fu­ng ge­mäss Art. 46 Abs. 2 nNDG zu­dem erst er­fol­gen, be­vor der NDB die Da­ten als Ar­beits­da­ten ver­wen­det. Dem Nach­rich­ten­dienst wä­re es da­mit zu­künf­tig mög­lich, In­for­ma­tio­nen zu po­li­ti­schen Er­eig­nis­sen und Tä­tig­kei­ten zu sam­meln und ab­zu­spei­chern, so­fern er die­se nicht ak­tiv ei­ner Per­son zu­ord­net. Dies schafft ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge da­für, be­lie­bi­ge In­for­ma­tio­nen zu er­fas­sen und erst in ei­nem zwei­ten Schritt zu über­prü­fen, ob sie für den NDB über­haupt re­le­vant sind und ob sie un­ter ei­ne Aus­nah­me fal­len. Mit die­sem Grund­satz wird die Be­ar­bei­tungs­schran­ke von Art. 5 NDG voll­stän­dig aus­ge­he­belt. Be­zeich­nend ist zu­dem, dass kei­ne Frist vor­ge­se­hen ist, in wel­cher die Über­prü­fung nach Art. 46 Abs. 1 nNDG vor­ge­nom­men wer­den muss. Die Re­ge­lung er­scheint als Schlupf­loch für die jet­zi­ge Pra­xis des NDB, wo­nach Da­ten zum Teil über Jah­re hin­weg und oh­ne er­sicht­li­chen Grund in den nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten­ban­ken be­hal­ten wer­den. So stellt auch die GPDel fest, dass fal­sche, un­nüt­ze und für den Staats­schutz be­lang­lo­se Da­ten vom NDB un­sys­te­ma­tisch und zu­fäl­lig ge­sam­melt so­wie feh­ler­haft ver­wen­det wer­den, und dass die Lö­schung sol­cher Da­ten so­wie von Da­ten, wel­che der Be­ar­bei­tungs­schran­ken un­ter­lie­gen, nicht zu­ver­läs­sig funk­tio­niert.¹⁴ Be­reits im Jahr 2010 for­der­te die GPDel, dass das Sam­meln die­ser In­for­ma­tio­nen ver­hin­dert wer­den muss.¹⁵ Wenn Da­ten un­ter die Da­ten­be­ar­bei­tungs­schran­ke fal­len, dür­fen die­se über­haupt nicht be­ar­bei­tet wer­den. Ei­ne all­fäl­li­ge nach­träg­li­che Lö­schung än­dert dar­an nichts.

3. Aus­kunfts­recht

3.1. Art. 63a Abs. 8 nNDG - Ver­wei­ge­rung des Aus­kunfts­rechts

Art. 63a Abs. 8 nNDG ist zu strei­chen. Das stell­ver­tre­ten­de Ein­sichts­recht des EDÖB ge­mäss Art. 63a Abs. 3 ff. nNDG ist kein Er­satz für die wirk­sa­me Be­schwer­de.

Ge­mäss Art. 63a Abs. 8 nNDG kön­nen die Aus­künf­te nach den Ab­sät­zen 1 und 2 und die Mit­tei­lun­gen nach den Ab­sät­zen 3 und 4 nicht an­ge­foch­ten wer­den. Die­se Ver­wei­ge­rung des Aus­kunfts­rechts und der Aus­schluss von Rechts­mit­teln da­ge­gen tan­gie­ren die Grund­rech­te und ver­stos­sen ge­gen das Recht auf wirk­sa­me Be­schwer­de ge­mäss Art. 13 EM­RK. Be­reits heu­te ist die Aus­kunfts­pra­xis des Nach­rich­ten­diens­tes kaum EM­RK kon­form.¹⁶ Das Bun­des­ge­richt hat fest­ge­hal­ten, dass das in­di­rek­te Aus­kunfts­recht nach Art. 64 f. NDG per se kei­ne wirk­sa­me Be­schwer­de­mög­lich­keit nach Art. 13 EM­RK ge­währ­leis­tet.¹⁷ Es ist un­trag­bar, dass die­se spär­lich aus­ge­stal­te­ten Rech­te mit der Re­vi­si­on wei­ter be­schnit­ten wer­den. Selbst der er­läu­tern­de Be­richt er­kennt, dass «die Ver­fas­sungs- und Völ­ker­rechts­kon­for­mi­tät des Ver­zichts auf ein or­dent­li­ches Rechts­mit­tel für die be­trof­fe­ne Per­son bei der Ein­schrän­kung oder Ver­wei­ge­rung des Aus­kunfts­rechts» noch um­strit­ten sei und im Ver­lau­fe des Ver­nehm­las­sungs­ver­fah­rens ver­tief­ter ge­klärt wer­de.¹⁸

Ein funk­tio­nie­ren­des Aus­kunfts­recht ist um­so be­deu­ten­der, als der NDB in den letz­ten Jah­ren un­recht­mäs­sig Da­ten er­ho­ben hat. Die GPDel kommt in ih­rem Jah­res­be­richt 2019¹⁹ zum Schluss, dass der NDB nicht ge­währ­leis­ten kann, dass sei­ne Da­ten in Über­ein­stim­mung mit den Vor­ga­ben des NDG be­ar­bei­tet wer­den. So wur­de ein gros­ser Teil der er­ho­be­nen Da­ten nie auf ih­re Kon­for­mi­tät mit den Schran­ken von Art. 5 NDG über­prüft. Dies, ob­wohl die nach­rich­ten­dienst­li­che Da­ten­be­ar­bei­tung Rech­te tan­giert, wel­che durch die EM­RK und die BV ge­schützt sind; so et­wa die in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung als Be­stand­teil des Rechts auf Schutz des Pri­vat­le­bens, die Mei­nungs­äus­se­rungs­frei­heit und - so­weit es um Mei­nungs­äus­se­run­gen an­läss­lich von Kund­ge­bun­gen geht - die Ver­samm­lungs­frei­heit.²⁰ Wenn Da­ten zu Un­recht er­fasst wer­den, muss zu­min­dest ein funk­tio­nie­ren­des Aus­kunfts­recht zur Ver­fü­gung ste­hen.

3.2. Art. 64 nNDG - Aus­kunft im Rah­men der ELD

Mit der For­mu­lie­rung von Art. 64 nNDG muss auch in der Pra­xis ge­währ­leis­tet sein, dass die Aus­kunft von an­de­ren Be­hör­den tat­säch­lich funk­tio­niert.

Ge­mäss Art. 64 nNDG ob­liegt die Pflicht zur Aus­kunft über die in der ELD (Elek­tro­ni­sche La­ge­dar­stel­lung) ent­hal­te­nen Per­so­nen­da­ten den Be­hör­den von Bund und Kan­to­nen, wel­che die­se ab­ge­spei­chert ha­ben. Das kann nur funk­tio­nie­ren, wenn die­se Be­hör­den die Aus­kunfts­ge­su­che auch tat­säch­lich er­hal­ten und die­ser Pflicht nach­kom­men. So steht im er­läu­tern­den Be­richt zwar, dass der NDB die Aus­kunfts­ge­su­che an die zu­stän­di­gen Be­hör­den wei­ter­lei­tet,²¹ ein Rechts­gut­ach­ten zeigt je­doch, dass in Ein­zel­fäl­len ei­ne gros­se An­zahl an ELD-Ein­trä­gen von an­de­ren Be­hör­den exis­tie­ren und die Aus­kunft hier­zu ver­wei­gert wur­de - es kön­ne vom NDB nicht eru­iert wer­den, von wel­chen Be­hör­den die Ein­trä­ge sei­en.²² Art. 64 nNDG darf ei­ner sol­chen Ar­gu­men­ta­ti­on kei­nen Raum las­sen, da­mit das Recht auf Aus­kunft nicht um­gan­gen wer­den kann.

4. Ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­ge Be­schaf­fungs­mass­nah­men (GEBM)

4.1. Art. 14 nNDG - ver­deck­te prä­ven­ti­ve Über­wa­chung mit­tels Or­tungs­ge­rät

Auf den Ein­satz von Or­tungs­ge­rä­ten oh­ne rich­ter­li­che Ge­neh­mi­gung ist zu ver­zich­ten. Ge­ne­rell müs­sen Ob­ser­va­tio­nen - mit oder oh­ne Or­tungs­ge­rä­te - im­mer als GEBM aus­ge­stal­tet sein.

Ge­mäss Art. 14 nNDG kann der NDB wä­hre­nd der Dau­er ei­ner Ob­ser­va­ti­on zur Un­ter­stü­tzu­ng ein Or­tungs­ge­rät an ei­nem Fahr­zeug oder Ge­gen­stand ein­set­zen, wenn dies für die Si­cher­stel­lung der Kon­ti­nui­tät der Über­wa­chung er­for­der­lich ist. Die Über­mitt­lung der Da­ten wird ge­stoppt, wenn die Ob­ser­va­ti­on be­en­det ist oder der Sicht­kon­takt dau­er­haft ver­lo­ren geht. Ob­wohl die Ob­ser­va­ti­on ge­heim durch­ge­führt wird, zählt sie nicht zu den ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Be­schaf­fungs­mass­nah­men. Der Bun­des­rat recht­fer­tigt die­sen Ver­zicht auf ein Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren da­mit, dass die Ob­ser­va­ti­on ei­nen «re­la­tiv ge­rin­gen»²³ Ein­griff in die Grund­rech­te der über­wach­ten Per­son dar­stel­le.

Die An­ord­nung ei­ner Ob­ser­va­ti­on mit­tels Or­tungs­ge­rät oh­ne rich­ter­li­che Ge­neh­mi­gung ist hoch­pro­ble­ma­tisch: In ei­nem Lei­tent­scheid hat das Bun­des­ge­richt fest­ge­stellt, dass die prä­ven­ti­ve GPS-Über­wa­chung oh­ne rich­ter­li­che Ge­neh­mi­gung ein er­heb­li­ches Miss­brauch­s­po­ten­ti­al birgt. Be­reits ein­zel­ne Miss­bräu­che die­ser Über­wa­chungs­mög­lich­keit könn­ten un­ter Um­stän­den zu ei­ner ge­ne­rel­len Miss­trau­ens­stim­mung füh­ren und so­mit schäd­li­che Fol­gen für die frei­heit­li­che, de­mo­kra­ti­sche Ord­nung ha­ben.²⁴ Die vom Bun­des­rat ver­tre­ten An­sicht, wo­nach der vor­ge­schla­ge­ne Ein­satz ei­nes Or­tungs­ge­rä­tes durch den NDB sich von dem­je­ni­gen im Sin­ne ei­ner po­li­zei­li­chen Ob­ser­va­ti­on un­ter­schei­de, ist nicht über­zeu­gend.

Auch - oder ge­ra­de - im öf­fent­li­chen Raum ha­ben Per­so­nen ein Recht auf Ach­tung ih­res Pri­vat­le­bens. So stellt ge­mäss EGMR die Auf­zeich­nung von Da­ten durch ei­ne staat­li­che Ver­wal­tung - auch an ei­nem öf­fent­li­chen Ort - ein Ein­griff in das Recht auf Pri­vat­le­ben dar.^25.Men­schen soll­ten grund­sätz­lich nicht da­mit rech­nen müs­sen, dass ein Ge­heim­dienst ih­re Ge­sprä­che auf­zeich­net und po­ten­zi­ell über Jahr­zehn­te spei­chert. Dass im ak­tu­el­len Ge­setz so­wie im Ge­set­zes­ent­wurf we­der ein rich­ter­li­ches Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren noch die nach­träg­li­che Mit­tei­lung an die über­wach­te Per­son vor­ge­se­hen sind, be­deu­tet zu­dem, dass die­se Mass­nah­me de fac­to kei­ner ge­richt­li­chen Kon­trol­le un­ter­liegt. Ein Um­stand, der in ei­nem Rechts­staat un­halt­bar ist.

Die Schwe­re des Grund­rechts­ein­griffs er­gibt sich zu­dem nicht nur aus der Su­che nach ei­ner be­stimm­ten In­for­ma­ti­on, son­dern auch aus der Ver­knüp­fung von Da­ten aus meh­re­ren Quel­len. Bei der Ob­ser­va­ti­on kön­nen vi­su­el­le Auf­zeich­nun­gen (Fo­tos, Vi­de­os) ge­macht wer­den. Zu­dem ver­fügt der NDB über ein Ge­sichts­er­ken­nungs­sys­tem, was die Iden­ti­fi­zie­rung von Per­so­nen und da­mit die Ver­knüp­fung mit an­de­ren Da­ten er­leich­tert. Selbst wenn Da­ten al­so im öf­fent­li­chen Raum ge­sam­melt wer­den, ver­schärft ih­re Spei­che­rung und Ver­knüp­fung mit an­de­ren In­for­ma­tio­nen in­ner­halb ei­ner staat­li­chen Da­ten­bank den staat­li­chen Grund­rechts­ein­griff.

Da ei­ne nach­träg­li­che In­for­ma­ti­on in al­ler Re­gel un­ter­blei­ben wird, ist die Über­prü­fung, ob die schwer­lich nach­voll­zieh­ba­ren Gren­zen ei­ner sol­chen Über­wa­chung ein­ge­hal­ten wur­den und ge­ge­be­nen­falls die Or­tungs­ge­rä­te tat­säch­lich ab­ge­schal­tet wur­den, zu­dem kaum mög­lich. Die Be­stim­mung über­zeugt nicht zu­letzt des­halb nicht, weil die Be­amt*in­nen auch bei dau­er­haf­tem Ver­lust des Sicht­kon­tak­tes ei­ne Über­wa­chung ver­nünf­ti­ger­wei­se nicht gänz­lich «stop­pen» kön­nen, weil sie da­zu auch das Or­tungs­ge­rät wie­der de­mon­tie­ren müs­sen.

Es muss noch dar­auf hin­ge­wie­sen wer­den, dass der NDB be­reits heu­te über die Mög­lich­keit ver­fügt, ei­ne Per­son oder ei­ne Sa­che zu lo­ka­li­sie­ren (Art. 26 Abs. 1 lit. b NDG). Der neue Art. 14 Abs. 3 nNDG und der Vor­be­halt in Art. 26 Abs. 1 lit. b nNDG in fi­ne ha­ben als ein­zi­ge Fol­ge ei­ne wei­te­re Ver­let­zung der Pri­vat­sphä­re der Bür­ge­rin­nen und Bür­ger, wäh­rend der Schutz, den Art. 14 NDG bie­tet, be­reits heu­te un­ge­nü­gend ist, um die in­ter­na­tio­na­len Nor­men, de­nen die Schweiz un­ter­liegt, zu er­fül­len.

4.2 Be­din­gun­gen der Ge­neh­mi­gung

4.2.1. Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 nNDG- Er­wei­te­rung auf ge­walt­tä­ti­gen Ex­tre­mis­mus

GEBM dür­fen nicht auf ge­walt­tä­ti­gen Ex­tre­mis­mus aus­ge­wei­tet wer­den.

Für den Aus­druck «ge­walt­tä­ti­ger Ex­tre­mis­mus» exis­tiert kei­ne ge­setz­lich-ver­bind­li­che De­fi­ni­ti­on. Da­mit liegt kei­ne ge­nü­gen­de ge­setz­li­che Grund­la­ge für Grund­rechts­ein­grif­fe und ein Ver­stoss ge­gen die An­for­de­run­gen von Art. 8 EM­RK vor.

Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 nNDG sieht vor, dass GEBM neu für al­le in Art. 19 Abs. 2 nNDG ge­nann­ten Be­dro­hun­gen an­ge­ord­net wer­den kön­nen. Da­mit sind GEBM nun auch zur Auf­klä­rung von ge­walt­tä­tig-ex­tre­mis­ti­schen Ak­ti­vi­tä­ten ein­setz­bar.

Je­de ge­hei­me Über­wa­chung führt zu ei­nem Ein­griff in das Recht auf Pri­vat­le­ben ge­mäss Art. 8 EM­RK und muss da­her klar, vor­her­seh­bar und be­son­ders prä­zi­se in ei­nem Ge­setz vor­ge­se­hen sein.²⁶ Das Ge­setz muss zu­dem die Be­din­gun­gen auf­lis­ten, un­ter wel­chen die Be­hör­den ei­ne Per­son über­wa­chen dür­fen,²⁷ und die Straf­ta­ten und Per­so­nen­ka­te­go­ri­en de­fi­nie­ren, die über­wacht wer­den kön­nen.²⁸

Dem­ge­gen­über hat der Bun­des­rat den Be­griff «ge­walt­tä­ti­ger Ex­tre­mis­mus», zu des­sen Ab­wen­dung nun GEBM an­ge­wen­det wer­den dür­fen, nicht ab­schlies­send de­fi­niert. Viel­mehr hat er be­reits im Zu­sam­men­hang mit dem BWIS fest­ge­stellt, dass - eben­so we­nig wie Ter­ro­ris­mus - «auch der Be­griff des Ex­tre­mis­mus de­fi­ni­to­risch nicht ab­schlies­send er­fass­bar»²⁹ ist und das Ge­setz aus die­sem Grund «be­wusst ei­ne Le­gal­de­fi­ni­ti­on die­ser Be­grif­fe»³⁰ ver­mei­de. Art. 19 Abs. 2 nNDG stellt in dem Sin­ne auch kei­ne Le­gal­de­fi­ni­ti­on der dort auf­ge­lis­te­ten Be­dro­hun­gen auf, son­dern schlicht ei­ne Be­schrei­bung.³¹

Aus die­sem Grund exis­tiert in­halt­lich kei­ne recht­lich bin­den­de De­fi­ni­ti­on des Be­griffs «ge­walt­tä­ti­ger Ex­tre­mis­mus». Wie der NDB die­sen Be­griff künf­tig aus­le­gen und an­wen­den wird, ist da­mit weit­ge­hend un­vor­her­seh­bar und will­kür­lich. Dem durch die GEBM vor­ge­se­he­nen Grund­rechts­ein­griff fehlt es da­her an ei­ner aus­rei­chend prä­zi­sen Ge­set­zes­grund­la­ge.³² Die ein­fa­che Be­schrei­bung der Be­dro­hungs­la­ge in Art. 19 Abs. 2 nNDG ist zu va­ge, um als De­fi­ni­tio­nen den An­for­de­run­gen der EM­RK zu ent­spre­chen.

Wie sich in Un­ter­su­chun­gen der nach­rich­ten­dienst­li­chen Pra­xis ge­zeigt hat, hat die Un­ter­schei­dung zwi­schen le­gi­ti­men po­li­ti­schen Ak­ti­vi­tä­ten und nach­rich­ten­dienst­lich re­le­van­tem Ge­wal­tex­tre­mis­mus nie zu­ver­läs­sig funk­tio­niert. So ist im­mer wie­der grund­recht­lich ge­schütz­te po­li­ti­sche Be­tä­ti­gung in den Fo­kus des Nach­rich­ten­diens­tes ge­kom­men. Bis zum Fi­chen­skan­dal be­traf dies ins­be­son­de­re «Lin­ke», «Al­ter­na­ti­ve», «Grü­ne», Frie­dens­be­weg­te, Dritt­welt-Ak­ti­vis­ten, Frau­en­be­we­gun­gen, Fremd­ar­bei­ter­be­treu­er, An­ti-AKW-Be­we­gun­gen und re­li­giö­se Grup­pie­run­gen, wel­che von Staats­schüt­zern als po­ten­ti­ell ge­fähr­lich emp­fun­den wur­den.³³ Meh­re­re Be­rich­te der GPDel und Fäl­le, in de­nen die Be­trof­fe­nen Ein­sicht in ih­re nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten er­hiel­ten, ma­chen deut­lich, dass der Nach­rich­ten­dienst auch nach In­kraft­tre­ten des BWIS, mit wel­chem der Ge­setz­ge­ber ei­ne kla­re Grund­la­ge für die nach­rich­ten­dienst­li­che Tä­tig­keit hat schaf­fen wol­len, Da­ten über po­li­ti­sche Tä­tig­kei­ten sam­mel­te, wel­che durch Grund­rech­te ge­schützt sind.³⁴ Ein Rechts­gut­ach­ten, wel­ches die Pra­xis der In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung des NDB un­ter­sucht hat, zeigt auf, wie ei­ne NGO zwi­schen 1999 und 2019 vom Nach­rich­ten­dienst in ins­ge­samt 405 Do­ku­men­ten er­fasst wor­den ist, wo­bei die NGO fälsch­li­cher­wei­se mehr­fach im Kon­text von Links­ex­tre­mis­mus Er­wäh­nung fin­det und ihr stel­len­wei­se un­ter­stellt wird, sich nicht ge­nü­gend deut­lich von Ge­walt­ak­ten dis­tan­ziert zu ha­ben.³⁵

4.2.2. Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 nNDG - Über­wa­chung zu­guns­ten frem­der Staa­ten

Auf die Mög­lich­keit, GEBM zu­guns­ten frem­der Staa­ten an­zu­ord­nen, ist zu ver­zich­ten. Die Schweiz wird da­mit an­fäl­lig für Druck aus dem Aus­land, was ih­re Un­ab­hän­gig­keit und Neu­tra­li­tät ge­fähr­det.

Ge­mäss der Ge­set­zes­vor­la­ge sol­len ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­ge Be­schaf­fungs­mass­nah­men im Fal­le ei­ner «kon­kre­ten Be­dro­hung wich­ti­ger in­ter­na­tio­na­ler Si­cher­heits­in­ter­es­sen» auch auf Er­su­chen aus­län­di­scher Staa­ten an­ge­ord­net wer­den kön­nen. Aus­län­di­sche Staa­ten könn­ten die Schweiz dem­nach er­su­chen, Über­wa­chungs­mass­nah­men ge­gen Or­ga­ni­sa­tio­nen oder Ein­zel­per­so­nen durch­zu­füh­ren, die sie ge­mäss ih­rer ei­ge­nen De­fi­ni­ti­on als Ter­ro­rist*in­nen oder Ex­tre­mist*in­nen ein­stu­fen.

Die Nach­for­schun­gen könn­ten dar­über hin­aus auch Per­so­nen be­tref­fen, die sich im Ho­heits­ge­biet ei­nes an­de­ren Staa­tes be­fin­den, je­doch ein Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem in der Schweiz nut­zen (bspw. ei­ne E-Mail-Adres­se bei ei­nem An­bie­ter aus der Schweiz). Dies wür­de die nach­träg­li­che Un­ter­rich­tung der be­trof­fe­nen Per­son über die An­wen­dung der Mass­nah­men be­son­ders er­schwe­ren - ein Um­stand, dem im Ge­set­zes­ent­wurf nicht Rech­nung ge­tra­gen wird.

Die An­ord­nung von GEBM auf Er­su­chen aus­län­di­scher Staa­ten steht in ei­nem Span­nungs­feld zum Grund­satz der Wah­rung der Un­ab­hän­gig­keit der Schweiz bzw. ih­rer Neu­tra­li­tät (Art. 54 BV). Be­son­ders wenn nicht zu­gleich die Si­cher­heit der Schweiz tan­giert ist, son­dern bloss - nicht wei­ter de­fi­nier­te - «ne­ga­ti­ve Re­ak­tio­nen der be­trof­fe­nen Staa­ten» ge­gen­über der Schweiz fol­gen könn­ten oder «in­ter­na­tio­na­les Han­deln un­er­läss­lich» ist (vgl. Art. Abs. 1 lit. a nNDG), be­steht die Ge­fahr, dass sich die Schweiz er­press­bar macht. So könn­ten Dritt­staa­ten der Schweiz Re­tor­si­ons­mass­nah­men an­dro­hen, wenn der NDB nicht zu Han­den die­ser Dritt­staa­ten tä­tig wird. Sou­ve­rä­ni­täts- und neu­tra­li­täts­po­li­tisch er­scheint ei­ne so weit­ge­hen­de Be­stim­mung nicht halt­bar und es droht ei­ne zu­neh­men­de und nicht kon­trol­lier­ba­re Im­pli­ka­ti­on der Schweiz in in­ter­na­tio­na­le Aus­ein­an­der­set­zun­gen.

4.3. Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren

4.3.1. Art. 29 nNDG- An­trag für GEBM

Der NDB muss dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im­mer die voll­stän­di­gen Ak­ten und nicht nur die «we­sent­li­chen Ak­ten» über­ge­ben.

Für die über­wach­te Per­son muss wäh­rend des Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens ein*e Ver­tre­ter*in er­nannt wer­den, der*die den vol­len Zu­gang zu den Ak­ten und zum Ver­fah­ren hat und da­zu er­mäch­tigt ist, vor dem BV­Ger im Na­men der über­wach­ten Per­son Be­geh­ren zu stel­len.

Es müs­sen de­tail­lier­te Sta­tis­ti­ken (nicht nur die An­zahl ge­neh­mig­te oder ab­ge­lehn­te An­trä­ge) über die Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ver­öf­fent­licht wer­den.

Art. 29 Abs. 1 lit. g nNDG sieht vor, dass der NDB dem BV­Ger An­trä­ge mit «den für die Ge­neh­mi­gung we­sent­li­chen Ak­ten» ein­reicht. In sei­ner Bot­schaft zum NDG gab der Bun­des­rat an, dass der NDB dem BV­Ger «al­le not­wen­di­gen An­ga­ben zur Be­ur­tei­lung, ob die Mass­nah­me den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spricht, al­so na­ment­lich die Be­schrei­bung der tat­säch­li­chen An­halts­punk­te für die kon­kre­te Be­dro­hung der in­ne­ren oder äus­se­ren Si­cher­heit der Schweiz, die Dar­le­gung der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit der Mass­nah­me, [...]»³⁶ ein­rei­chen muss.

Fak­tisch ver­mag die­se Be­stim­mung je­doch nicht zu ga­ran­tie­ren, dass dem Ge­richt ein fun­dier­tes Bild der Si­tua­ti­on ver­mit­telt wird. In Wirk­lich­keit be­steht das Ri­si­ko, dass die vom NDB aus­ge­wähl­ten und vor­ge­leg­ten An­halts­punk­te ein ver­zerr­tes Bild der Rea­li­tät dar­stel­len und der NDB nur An­halts­punk­te ein­reicht, wel­che für ei­ne Mass­nah­me spre­chen. Die Wir­kung der rich­ter­li­chen Ge­neh­mi­gung von GEBM ist na­tur­ge­mäss oh­ne­hin be­grenzt, da sol­che Mass­nah­men dar­auf zie­len, Er­kennt­nis­se zu ge­win­nen, dies mit­un­ter bei ei­ner zu­min­dest in­iti­al dün­nen Fak­ten­la­ge. Da­mit wird die rich­ter­li­che Über­prü­fung sich re­gel­mäs­sig nur dar­auf er­stre­cken kön­nen, ob der NDB das Be­ste­hen der Vor­aus­set­zun­gen für die Mass­nah­me gel­tend ma­che (u.U. ge­stützt auf Ver­mu­tun­gen), nicht aber auf das ef­fek­ti­ve Be­ste­hen der da­bei vom NDB gel­tend ge­mach­ten Tat­sa­chen. Auch wenn das Ge­richt Er­gän­zun­gen zu den Ak­ten ver­lan­gen kann, setzt dies vor­aus, dass sei­ne Auf­merk­sam­keit be­son­ders auf ein Ele­ment in den Ak­ten ge­lenkt wird.³⁷

Dar­über hin­aus ist die Frist für die Er­tei­lung der Be­wil­li­gung sehr kurz und eig­net sich da­her schlecht für ein Hin und Her der Ak­ten zwi­schen dem BV­Ger und dem NDB. Da­mit das BV­Ger frist­ge­recht ei­ne in­for­mier­te Ent­schei­dung tref­fen kann, ist die Zu­stel­lung der voll­stän­di­gen Ak­ten durch den NDB un­ab­ding­bar.

Wei­ter be­steht im Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ein deut­li­ches Un­gleich­ge­wicht zwi­schen den Mit­teln, wel­che dem NDB zur Ver­fü­gung ste­hen, und der von den Mass­nah­men be­trof­fe­nen - im Ver­fah­ren nicht an­we­sen­den - Per­son. Um die Ver­tei­di­gung ih­rer In­ter­es­sen zu ge­währ­leis­ten, muss im Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ei­ne Ver­tre­tung an­we­send sein, die das Macht­ge­fäl­le zum NDB aus­gleicht.

Die Ent­schei­dun­gen des BV­Gers zu den Ge­neh­mi­gungs­an­trä­gen wer­den schliess­lich nicht ver­öf­fent­licht (Art. 5 Abs. 1 In­for­ma­ti­ons­re­gle­ment für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vom 21. Fe­bru­ar 2008)³⁸.Um ei­ne mi­ni­ma­le öf­fent­li­che und de­mo­kra­ti­sche Kon­trol­le her­zu­stel­len, ist die Be­reit­stel­lung von sta­tis­ti­schen Da­ten da­her zwin­gend. Dem­ge­gen­über ver­öf­fent­licht der NDB in sei­nem Jah­res­be­richt le­dig­lich die An­zahl der durch­ge­führ­ten Mass­nah­men. Die jähr­li­che Zahl der ge­neh­mig­ten, teil­wei­se ge­neh­mig­ten, be­dingt ge­neh­mig­ten, frei­ge­ge­be­nen, zu­rück­ge­zo­ge­nen, ver­wei­ger­ten usw. Mass­nah­men und ih­re in­halt­li­chen Be­grün­dun­gen - Ter­ro­ris­mus, ge­walt­tä­ti­ger Ex­tre­mis­mus usw. - ist je­doch nicht er­sicht­lich und ei­ne Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der rich­ter­li­chen Kon­trol­le un­mög­lich. Spä­tes­tens nach dem Ab­schluss der Ope­ra­ti­on soll­ten die ent­spre­chen­den Ent­schei­de ver­öf­fent­licht wer­den.

4.3.2. Art. 29a Abs. 5 nNDG - GEBM im Aus­land

Al­le GEBM müs­sen der ge­richt­li­chen Kon­trol­le durch das BV­Ger un­ter­lie­gen, un­ab­hän­gig da­von, ob sie in der Schweiz oder im Aus­land durch­ge­führt wer­den sol­len.

Auch wenn mit der Ge­neh­mi­gung des be­trof­fe­nen Staa­tes die Durch­füh­rung ei­ner Über­wa­chung durch den NDB im Aus­land er­folgt, muss die­se der rich­ter­li­chen Kon­trol­le un­ter­lie­gen.

Art. 29a Abs. 5 nNDG im­pli­ziert, dass ers­tens GEBM auch im Aus­land durch­ge­führt wer­den und dass hier­bei ei­ne ge­richt­li­che Kon­trol­le durch das BV­Ger ent­fällt. Be­tref­fend das Ein­drin­gen in Com­pu­ter­sys­te­me, mit dem Hin­weis auf den statt­des­sen an­wend­ba­ren Art. 37 nNDG, wird er­sicht­lich, dass der Bun­des­rat bzw. der*die Vor­ste­her*in des VBS über die Durch­füh­rung sol­cher Mass­nah­men ent­schei­det, in dring­li­chen Fäl­len die Di­rek­ti­on des NDB (Art. 37 Abs. 3 nNDG).

Die Durch­füh­rung von GEBM im Aus­land ist völ­ker­recht­lich im Lich­te von Ter­ri­to­ria­li­tät und Sou­ve­rä­ni­tät höchst pro­ble­ma­tisch und - ab­ge­se­hen von we­ni­gen Aus­nah­me - un­zu­läs­sig. Das Bun­des­ge­richt hat in BGE 146 IV 36 fest­ge­hal­ten, dass auf­grund des Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zips sol­che Mass­nah­men, auch wenn sie für die Schweiz rechts­gül­tig an­ge­ord­net wur­den, im Aus­land grund­sätz­lich nur durch­ge­führt wer­den dür­fen, wenn dies mit in­ter­na­tio­na­lem Recht ver­ein­bar ist, oder, falls nicht, der be­trof­fe­ne Staat nach den Re­geln der in­ter­na­tio­na­len Rechts­hil­fe vor­gän­gig sein Ein­ver­ständ­nis ge­ge­ben hat.

Zu­dem ist nicht er­sicht­lich, wes­halb die ge­richt­li­che Kon­trol­le ent­fal­len soll, wenn ei­ne GEBM im Aus­land durch­ge­führt oder fort­ge­führt wird. So wä­re es nicht zu recht­fer­ti­gen, wenn et­wa die Ver­län­ge­rung ei­ner GEBM dem BV­Ger nicht vor­ge­legt wer­den müss­te, weil ei­ne Per­son sich zu die­sem Zeit­punkt im Ur­laub oder auf ei­ner Ge­schäfts­rei­se im Aus­land be­fin­det. Eben­so we­nig wä­re es zu le­gi­ti­mie­ren, die be­trof­fe­ne Per­son nach­träg­lich nicht oder nur über den Teil der Über­wa­chung zu in­for­mie­ren, wel­cher in der Schweiz durch­ge­führt wur­de. Die rich­ter­li­che Ge­neh­mi­gung auf Fäl­le zu be­schrän­ken, in wel­chem der NDB auf schwei­ze­ri­schem Ho­heits­ge­biet han­delt, ist un­halt­bar. Es wür­de auch be­deu­te­ten, dass die Schweiz die Grund­rech­te ih­rer Bür­ger*in­nen auf dem ei­ge­nen Ho­heits­ge­biet bes­ser schützt als im Aus­land. Be­son­ders für Aus­land­schwei­zer*in­nen ist das höchst pro­ble­ma­tisch. Es gibt kei­ne Be­stim­mung im Ge­set­zes­ent­wurf, die bspw. ver­bie­tet, die Stimm­cou­verts von Aus­land­schwei­zer*in­nen ab­zu­fan­gen und zu öff­nen. Da es sich bei den über­wach­ten Per­so­nen auch um Bür­ger*in­nen ei­nes an­de­ren Staa­tes han­deln kann, läuft die Schweiz zu­dem Ge­fahr, mit­tels ei­ner Staats­be­schwer­de nach Art. 33 EM­RK vor dem EGMR ver­klagt zu wer­den.

4.4. Art. 29b und 30 nNDG - Dau­er der Ge­neh­mi­gung und Ver­län­ge­rung von GEBM

Für die Zeit­span­ne zwi­schen dem An­trag für GEBM und de­ren rich­ter­li­chen Be­ur­tei­lung resp. der rich­ter­li­chen Ge­neh­mi­gung von GEBM und de­ren Durch­füh­rung braucht es ge­setz­lich fest­ge­leg­te Ma­xi­mal­fris­ten.

Es ist aus­drück­lich vor­zu­se­hen, dass der NDB die be­trof­fe­nen Per­so­nen auch dann über ih­re Über­wa­chung in­for­mie­ren muss, wenn er auf die kon­kre­te Durch­füh­rung der GEBM ver­zich­tet hat.

Es ist vor­zu­se­hen, dass die Ver­län­ge­rung ei­ner GEBM vor Ab­lauf der lau­fen­den Mass­nah­me ge­neh­migt wer­den muss. Ei­ne Fort­set­zung ei­ner GEBM über die be­wil­lig­te Dau­er hin­aus ist in je­dem Fall un­zu­läs­sig.

Auf ein er­leich­ter­tes Frei­ga­be-Ver­fah­ren bei Ver­län­ge­run­gen und auf die Ein­füh­rung des Be­griffs «ge­ring­fü­gi­ge Er­wei­te­rung» ist zu ver­zich­ten. Je­de Ver­län­ge­rung oder Er­wei­te­rung ei­ner GEBM muss ei­nem voll­stän­di­gen und form­ge­rech­ten Ver­fah­ren un­ter­stellt wer­den.

Der Ge­set­zes­ent­wurf sieht vor, dass die Ge­neh­mi­gung für GEBM zu ei­nem vom BV­Ger fest­ge­leg­ten Zeit­punkt wirk­sam wird. Hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit von GEBM ist es je­doch not­wen­dig, ge­wis­se ge­setz­li­che Fris­ten fest­zu­le­gen. So kön­nen sich et­wa zwi­schen der rich­ter­li­chen Ge­neh­mi­gung und der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung der Mass­nah­me die Um­stän­de mass­ge­bend än­dern. Zu­dem wird die Be­ur­tei­lung ei­ner kon­kre­ten Be­dro­hung im­mer wie mehr zur Spe­ku­la­ti­on, je län­ger im Vor­aus sie ge­tä­tigt wird - und da­mit zu ei­ner blos­sen Wahr­schein­lich­keit, wel­che den vor­ge­se­he­nen Grund­rechts­ein­griff nicht zu recht­fer­ti­gen ver­mag.

Än­dern sich die Um­stän­de seit der Ge­neh­mi­gung tat­säch­lich, muss der NDB zu­dem die Ver­ant­wor­tung tra­gen, die­sen Um­stand dem Ge­richt mit­zu­tei­len, da­mit die GEBM wi­der­ru­fen wer­den kann. In die­sem Zu­sam­men­hang ist ins­be­son­de­re von Be­deu­tung, dass die be­trof­fe­ne Per­son auch dann von der Mass­nah­me un­ter­rich­tet wird, wenn die­se vor ih­rer Durch­füh­rung auf­ge­ho­ben wur­de.

Ist ei­ne Ver­län­ge­rung der GEBM not­wen­dig, so muss ge­mäss Art. 29b nNDG der NDB le­dig­lich vor Ab­lauf der lau­fen­den Mass­nah­me beim BV­Ger sei­nen An­trag auf Ver­län­ge­rung stel­len. Die Mög­lich­keit ei­ner Fort­set­zung von GEBM bis zum Vor­lie­gen ei­nes Ent­schei­des des BV­Gers be­tref­fend die Ver­län­ge­rung er­öff­net ein nicht un­er­heb­li­ches Miss­brauch­s­po­ten­ti­al. Zweck der ge­richt­li­chen Ge­neh­mi­gung ist u.a. ge­ra­de ei­ne Be­fris­tung von GEBM im Lich­te des Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­prin­zips. Um Miss­brauch vor­zu­beu­gen, muss im Ge­setz die ge­gen­tei­li­ge Lö­sung ex­pli­zit vor­ge­se­hen wer­den, na­ment­lich, dass im Rah­men des Ge­neh­mi­gungs­ent­schei­des die Fort­set­zung ei­ner GEBM über die be­wil­lig­te Dau­er hin­aus un­zu­läs­sig ist. Zur Fort­füh­rung ei­ner Mass­nah­me muss in je­dem Fall die Ge­neh­mi­gung des BV­Ger vor­lie­gen.

Schliess­lich ist auch die in Art. 29b Abs. 3 nNDG vor­ge­se­he­ne Ver­pflich­tung zur Ver­nich­tung der Da­ten bei Ab­leh­nung der Ge­neh­mi­gung oder Ver­län­ge­rung nicht aus­rei­chend, ins­be­son­de­re, wenn der NDB in der Zwi­schen­zeit Da­ten an an­de­re Stel­len wei­ter­ge­ge­ben hat. Soll­te die oben er­wähn­te Mög­lich­keit ei­ner Fort­set­zung der GEBM vor dem Vor­lie­gen der rich­ter­li­chen Ge­neh­mi­gung bei­be­hal­ten wer­den, müss­te das Ge­setz ga­ran­tie­ren, dass der NDB, so­lan­ge die Ge­neh­mi­gung und die Frei­ga­be der Ver­län­ge­rung nicht er­teilt wur­den, die Da­ten nicht an an­de­re In­stan­zen wei­ter­ge­ben darf.

Es ist so­dann nicht zu recht­fer­ti­gen, dass die Vor­ste­her*in­nen des EJPD und des EDA bei der Ver­län­ge­rung von GEBM nicht mehr kon­sul­tiert wer­den müs­sen. Die­se Ver­ein­fa­chung ge­schieht schein­bar in ers­ter Li­nie, weil die Kon­sul­ta­ti­on ei­ne «be­trächt­li­che Be­las­tung» des*der Vor­ste­her*in des EDA und EJPD dar­stel­le. Da­bei wird je­doch ver­ges­sen, dass je­de wei­te­re Adres­se (Art. 30 Abs. 4 lit. a nNDG) oder Sa­che «im Be­sitz der be­reits über­wach­ten Per­son» (Art. 30 Abs. 4 lit. b - d nNDG) auch un­ter Ei­gen­tum oder Nut­zung ei­ner an­de­ren Per­son sein kann und so­mit po­ten­ti­ell wie­der neue tan­gier­te Per­so­nen mit­ein­schlies­sen kann. Aus­ser­dem be­deu­tet ei­ne ver­län­ger­te oder er­wei­ter­te Über­wa­chung ei­nen noch schwe­re­ren Ein­griff in die Rech­te der über­wach­ten Per­son und kei­nes­wegs, wie sug­ge­riert, ei­ne gleich­blei­ben­de Schwe­re. Der mi­ni­ma­le Zeit­ge­winn steht in kei­nem Ver­hält­nis zum Schwe­re­grad des Grund­rechts­ein­griffs, wel­cher ei­ne GEBM für die be­trof­fe­nen Per­so­nen dar­stellt. Da sich die Fra­ge nach der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit mit der Fort­dau­er ei­ner Mass­nah­me im­mer mehr auf­drängt, soll­ten auch die Be­din­gun­gen und Kon­troll­me­cha­nis­men er­höht, und nicht ge­schwächt wer­den. Zu­letzt soll der*die Vor­ste­her*in des VBS ge­mäss Art. 30 Abs. 3 nNDG auch bei «ge­ring­fü­gi­gen Er­wei­te­run­gen» die Vor­ste­hen­den des EJPD und des EDA nicht mehr kon­sul­tie­ren müs­sen. De fac­to stel­len aber auch die­se Er­wei­te­run­gen ei­ne zu­sätz­li­che Über­wa­chung dar, wel­che nur un­ter Ein­hal­tung al­ler Ver­fah­rens­ga­ran­ti­en zu­läs­sig sein darf. Der er­läu­tern­de Be­richt ver­sucht zu be­schwich­ti­gen, in­dem her­vor­ge­ho­ben wird, dass die vor­her­ge­hen­de Kon­sul­ta­ti­on im­mer noch frei­wil­lig ge­sche­hen kön­ne. Die­se Stel­len wer­den fak­tisch aber nur noch nach­träg­lich dar­über in­for­miert und mehr als Au­gen­wi­sche­rei ist die­ser Hin­weis ent­spre­chend nicht.

4.5. Art. 33 nNDG - Mit­tei­lung an von Über­wa­chung be­trof­fe­ne Per­so­nen

Die Mög­lich­keit ei­nes end­gül­ti­gen Ver­zichts auf ei­ne Mit­tei­lung ist zu strei­chen. Ge­mäss EM­KR, BV und bun­des­ge­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist le­dig­lich ein zeit­lich be­grenz­ter (und ggf. ver­län­ger­ba­rer) Auf­schub ak­zep­ta­bel.

Es ist nur die Mög­lich­keit ei­nes Auf­schubs ei­ner Mit­tei­lung für drei Mo­na­te bei­zu­be­hal­ten. Die­ser Auf­schub muss dem Ge­neh­mi­gungs- und Frei­ga­be­ver­fah­ren un­ter­stellt wer­den.

Die Mit­tei­lung an die be­trof­fe­ne Per­son nach Ab­schluss der Über­wa­chung ist ein we­sent­li­ches Ele­ment des Rechts­staa­tes. Oh­ne nach­träg­lich über die Über­wa­chung in­for­miert zu wer­den, hat die be­trof­fe­ne Per­son kei­ne wirk­sa­me Be­schwer­de­mög­lich­kei­ten im Sin­ne von Art. 13 EM­RK und sie kann mög­li­che Ver­let­zun­gen ih­res Rechts auf Pri­vat­sphä­re we­der fest­stel­len noch be­he­ben las­sen. Die Mit­tei­lung ist zwar nicht im­mer so­fort mög­lich, sie muss aber er­fol­gen, «so­bald die Mit­tei­lung er­fol­gen kann, oh­ne den Zweck der Ein­schrän­kung zu ge­fähr­den»³⁹.

Der vor­lie­gen­de Ge­set­zes­ent­wurf sieht in Art. 33 Abs. 4 nNDG den end­gül­ti­gen «Ver­zicht» auf die Mit­tei­lung an die be­trof­fe­ne Per­son vor. Der dau­er­haf­te Ver­zicht auf die In­for­ma­ti­on ist ge­mäss bun­des­ge­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung je­doch un­zu­läs­sig.⁴⁰ Mög­lich ist ein­zig ein kur­zer und be­fris­te­ter Auf­schub der Mit­tei­lung.

Ge­mäss Art. 33 Abs. 2^bis nNDG soll die Frist für Auf­schü­be von Mit­tei­lun­gen von drei auf sechs Mo­na­te aus­ge­dehnt wer­den. An­ge­sichts der Schwe­re des Ein­griffs in die Rech­te der be­trof­fe­nen Per­son ist dies un­an­ge­mes­sen. Das Auf­schie­ben der In­for­ma­ti­on «auf ein be­stimm­tes Er­eig­nis» ist zu­dem pro­ble­ma­tisch, wenn das Er­eig­nis un­klar be­schrie­ben wird, nicht ein­tritt oder die Be­hör­de, wel­che da­für zu­stän­dig ist, ver­gisst den NDB dar­über zu in­for­mie­ren. Ei­ne re­gel­mäs­si­ge Kon­trol­le in kur­zen Ab­stän­den ist der ein­zi­ge Weg, um si­cher­zu­stel­len, dass ei­ne Mit­tei­lung nicht ver­ges­sen geht und die Rech­te der be­trof­fe­nen Per­son ge­wahrt wer­den.

Der Bun­des­rat übt Auf­sicht über den NDB und ist po­li­tisch für des­sen Han­deln ver­ant­wort­lich. Es ist da­her ge­recht­fer­tigt, dass je­de Ein­schrän­kung der Mit­tei­lungs­pflicht dem Frei­ga­be­ver­fah­ren und nicht nur der Ge­neh­mi­gung durch das BV­Ger un­ter­liegt. Die Idee des «er­for­der­li­chen Auf­schubs auf­grund der Be­zie­hun­gen der Schweiz zum Aus­land» (Abs. 4) könn­te zu­dem zu Aus­le­gungs­pro­ble­men füh­ren.

4.6. Art. 50 nNDG - Da­ten aus ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Be­schaf­fungs­mass­nah­men

4.6.1. Ver­nich­tung und Aus­son­de­rung von Da­ten

Ei­ne un­ab­hän­gi­ge In­stanz muss die Da­ten aus­son­dern und die nicht er­for­der­li­chen Da­ten ver­nich­ten - vor ih­re Über­mitt­lung an den NDB.

Die Aus­son­de­rung von nach­rich­ten­dienst­lich nicht re­le­van­ten Da­ten muss vor der Über­mitt­lung der Da­ten an den NDB statt­fin­den, da et­wa in den über­wach­ten Kom­mu­ni­ka­tio­nen sen­si­ble oder vom Be­rufs­ge­heim­nis ge­schütz­te Da­ten ent­hal­ten sein kön­nen.

Art. 50 Abs. 1 nNDG sieht vor, dass die im Rah­men ei­ner GEBM ge­sam­mel­ten Da­ten spä­tes­tens nach Ab­schluss ei­ner Ope­ra­ti­on ge­prüft und ggf. ver­nich­tet wer­den müs­sen. Nach dem ak­tu­el­len Ge­set­zes­text müs­sen sie in­ner­halb von 30 Ta­gen nach Ab­schluss der Ein­zel­mass­nah­me ver­nich­tet wer­den. Je län­ger die Da­ten auf­be­wahrt wer­den, des­to grös­ser ist das Ri­si­ko für die be­trof­fe­nen Per­so­nen, in ih­ren Grund­rech­ten ver­letzt zu wer­den. In die­sem Zu­sam­men­hang ist dar­an zu er­in­nern, dass ei­ne Über­wa­chung oft­mals auch die In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung über Per­so­nen (bspw. Ge­sprächs­part­ner*in­nen) und da­mit Ein­grif­fe in ih­re Pri­vat­sphä­re um­fasst, wel­che nicht Ziel der Über­wa­chung sind.

Nach der Recht­spre­chung des EGMR muss der Um­gang mit In­for­ma­tio­nen, die bei ei­ner ge­hei­men Über­wa­chung ge­sam­melt wer­den, re­gu­liert wer­den.⁴¹ Da­ten, die kei­nen Be­zug zu der Straf­tat bzw. der Be­dro­hung ha­ben, wel­che An­lass für die Über­wa­chung wa­ren, müs­sen um­ge­hend ver­nich­tet wer­den.⁴² Auch bei der Er­he­bung müs­sen In­for­ma­tio­nen be­reits ge­schützt wer­den und für all­fäl­lig in­vol­vier­te Drit­te (z. B. Dienst ÜPF, Ban­ken usw.) Si­cher­heits­pflich­ten vor­ge­se­hen wer­den, um die Da­ten zu schüt­zen. Was den Dienst ÜPF be­trifft, so müs­sen je­ne Da­ten, wel­che nach An­sicht des NDB ge­löscht wer­den soll­ten, nicht nur in den Da­ten­ban­ken des NDB, son­dern auch im Ver­ar­bei­tungs­sys­tem des Diens­tes ÜPF ge­löscht wer­den. Um die Rech­te der be­trof­fe­nen Per­so­nen um­fas­send zu schüt­zen, müss­te die Aus­son­de­rung und Lö­schung al­ler Da­ten durch ei­ne un­ab­hän­gi­ge In­stanz - vor ih­rer Über­mitt­lung an den NDB - um­ge­setzt wer­den.

4.6.2. Art. 50 Abs. 2 nNDG - Durch das Be­rufs­ge­heim­nis ge­schütz­te Da­ten

Der*die Rich­ter*in, wel­che*r die Aus­son­de­rung durch­führt, muss in al­len Fäl­len, zu wel­chen er von un­ter das Be­rufs­ge­heim­nis fal­len­dem Da­ten durch das Aus­son­de­rungs­ver­fah­ren Kennt­nis er­langt hat, in den Aus­stand tre­ten.

Vom Be­rufs­ge­heim­nis ge­schütz­te Da­ten müs­sen so­fort ver­nich­tet wer­den, un­ab­hän­gig da­von, ob sie wäh­rend der Über­wa­chung ei­ner der be­ruf­li­chen Schwei­ge­pflicht un­ter­ste­hen­den Per­son oder ei­ner Dritt­per­son er­ho­ben wer­den.

Ge­mäss Art. 50 Abs. 2 nNDG er­folgt die Aus­son­de­rung und Ver­nich­tung von nicht er­for­der­li­chen Da­ten bei GEBM ge­gen­über Per­so­nen, wel­che dem Be­rufs­ge­heim­nis un­ter­ste­hen, un­ter der Lei­tung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes.

Von zen­tra­ler Be­deu­tung ist in ei­nem ers­ten Schritt, dass die­se Aus­son­de­rung er­folgt, be­vor der NDB Zu­gang zu den Da­ten er­hält. Nur so kann si­cher­ge­stellt wer­den, dass der NDB le­dig­lich die für ihn not­wen­di­gen und nicht durch das Be­rufs­ge­heim­nis ge­schütz­ten Da­ten ein­se­hen kann. Hin­ge­gen er­hält der*die Rich­ter*in des BV­Gers, wel­che*r die Aus­son­de­rung vor­nimmt, zwangs­läu­fig Kennt­nis von ver­trau­li­chen In­for­ma­tio­nen. Ins­be­son­de­re bei der Über­wa­chung von An­wält*in­nen be­steht da­her die Ge­fahr, dass Rich­ter*in­nen In­for­ma­tio­nen über an­de­re Ver­fah­ren er­hal­ten, in wel­che die über­wach­ten Rechts­ver­tre­ter*in­nen vor dem BV­Ger in­vol­viert sind. Von sol­chen In­for­ma­tio­nen dür­fen Rich­ter*in­nen für die Be­hand­lung an­de­rer Fäl­le un­ter kei­nen Um­stän­den pro­fi­tie­ren kön­nen und ha­ben in die­sen Fäl­len in den Aus­stand zu tre­ten.

Wei­ter be­schränkt sich die Aus­son­de­rung und Ver­nich­tung bei GEBM ge­gen­über Per­so­nen, die dem Be­rufs­ge­heim­nis un­ter­lie­gen, ex­pli­zit auf «nicht er­for­der­li­chen Da­ten». Dies, ob­wohl durch­aus vor­stell­bar ist, dass aus nach­rich­ten­dienst­li­cher Sicht «er­for­der­li­che» Da­ten gleich­zei­tig un­ter das Be­rufs­ge­heim­nis fal­len. Wer­den die­se Da­ten den­noch vom NDB be­ar­bei­tet, wür­de dies das Be­rufs­ge­heim­nis aus­höh­len. Ge­mäss dem zwei­ten Satz von Art. 50 Abs. 2 nNDG sol­len zu­dem bei der Über­wa­chung ei­ner an­de­ren Per­son er­ho­be­ne Da­ten, zu wel­chen ei­ne Per­son mit be­ruf­li­cher Schwei­ge­pflicht ein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht be­sitzt, un­ab­hän­gig von ih­rer Er­for­der­lich­keit ge­löscht wer­den. In dem Sin­ne be­steht der un­halt­ba­re Zu­stand, dass die Da­ten von schwei­ge­pflich­ti­gen Per­so­nen bes­ser ge­schützt sind, wenn sie aus der Über­wa­chung von Dritt­per­so­nen stam­men.

Das Ge­setz muss dem­entspre­chend si­cher­stel­len, dass al­le Da­ten, die dem Be­rufs­ge­heim­nis un­ter­ste­hen, ver­nich­tet wer­den - un­ab­hän­gig da­von, wel­che Per­son das Ziel ei­ner Über­wa­chung bil­det. Dar­über hin­aus sind im Fal­le ei­ner di­rek­ten Über­wa­chung von Per­so­nen mit be­ruf­li­cher Schwei­ge­pflicht auch al­le an­de­ren nicht «er­for­der­li­chen Da­ten» zu lö­schen. Zu­dem ist im Ge­setz ex­pli­zit fest­zu­hal­ten, dass die Aus­son­de­rung und Ver­nich­tung vor­ge­nom­men wer­den muss, be­vor der NDB Zu­gang zu den Da­ten er­hält: Die­ser soll nur Zu­gang zu Da­ten er­hal­ten, die nicht dem Be­rufs­ge­heim­nis un­ter­ste­hen und «er­for­der­lich» sind. Schliess­lich ist klar­zu­stel­len, wer für die Aus­son­de­rung und Ver­nich­tung ver­ant­wort­lich ist, wenn die über­wach­te Per­son nicht dem Be­rufs­ge­heim­nis un­ter­liegt.

Es ist zu be­to­nen, dass ei­ne nach­träg­li­che Aus­son­de­rung nicht ge­nügt, um die aus Be­rufs­ge­heim­nis­sen und dem Quel­len­schutz flies­sen­den An­sprü­che zu wah­ren, son­dern dass si­cher­ge­stellt wer­den muss, dass - von ge­recht­fer­tig­ten Aus­nah­me­fäl­len ab­ge­se­hen - Da­ten, wel­che Be­rufs­ge­heim­nis­sen oder dem Quel­len­schutz un­ter­ste­hen, vom NDB schon gar nicht er­fasst wer­den dür­fen.

4.7. Art. 83 nNDG - Rechts­we­ge

Über­mit­tel­ten Da­ten müs­sen ver­nich­tet wer­den, wenn die so­fort rechts­kräf­ti­ge Ver­fü­gung, die die Über­mitt­lung an­ord­net, als un­gül­tig er­klärt wird.

Die In­for­ma­tio­nen, die der NDB der über­wach­ten Per­son nach ei­ner GEBM mit­tei­len muss, müs­sen prä­zi­siert wer­den.

Die Ver­tei­lung der ge­richt­li­chen Kom­pe­ten­zen be­züg­lich Ge­neh­mi­gung und Be­schwer­de müs­sen neu be­ur­teilt wer­den.

Falls Da­ten über­mit­telt wer­den und die ent­spre­chen­de Ver­fü­gung spä­ter von ei­nem Ge­richt als un­gül­tig er­klärt wird, müs­sen die be­trof­fe­nen Da­ten so­fort ver­nich­tet wer­den.

Da­mit ei­ne Be­schwer­de tat­säch­lich wirk­sam sein kann muss sie sich auf ge­naue In­for­ma­tio­nen stüt­zen kön­nen. Es muss da­her prä­zi­siert wer­den, wel­che In­for­ma­tio­nen der über­wach­ten Per­son nach­träg­lich mit­ge­teilt wer­den müs­sen. Das BV­Ger darf nicht die Über­wa­chun­gen ge­neh­mi­gen und spä­ter die Be­schwer­de ge­gen sei­ne ei­ge­nen Ver­fü­gun­gen be­han­deln.

Art. 83 Abs. 2 nNDG sieht vor, dass Be­schwer­den ge­gen be­stimm­te Ver­fü­gun­gen kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung ha­ben. Dies be­trifft ins­be­son­de­re Fäl­le, in wel­chen der NDB ei­ne Per­son oder ei­ne Be­hör­de an­weist, ihm Aus­kunft zu er­tei­len. Die­se Be­stim­mung muss da­hin­ge­hend er­gänzt wer­den, dass die be­reit­ge­stell­ten Da­ten in je­dem Fall dann ver­nich­tet wer­den müs­sen, wenn die Ver­fü­gung des NDB auf­grund ei­ner Be­schwer­de nach­träg­lich als un­gül­tig er­klärt wird.

Ge­mäss Art. 83 Abs. 3 NDG ist ei­ne Be­schwer­de ge­gen ei­ne GEBM in­ner­halb von 30 Ta­gen nach der Mit­tei­lung der Mass­nah­me an die be­trof­fe­ne Per­son mög­lich. Die­se Be­stim­mung ist je­doch un­be­frie­di­gend, da sie le­dig­lich die va­ge for­mu­lier­te Mög­lich­keit ei­ner Be­schwer­de ge­gen die «An­ord­nung ei­ner ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Be­schaf­fungs­mass­nah­me» vor­sieht. Not­wen­dig wä­re viel­mehr, dass ex­pli­zit die NDB-in­ter­ne An­ord­nung als auch die Ge­neh­mi­gung des BV­Gers so­wie die Frei­ga­be des Bun­des­ra­tes an­ge­foch­ten wer­den kön­nen. Da ei­ne Ope­ra­ti­on po­ten­zi­ell meh­re­re Jah­re ge­dau­ert ha­ben könn­te, ist die Be­schwer­de­frist von 30 Ta­gen zu­dem viel zu kurz. Sie räumt den Be­trof­fe­nen nicht ge­nü­gend Zeit ein, um al­le Ele­men­te der Über­wa­chung zur Kennt­nis zu neh­men und zu über­prü­fen - ins­be­son­de­re, wenn sie ihr nicht von An­fang an zur Ver­fü­gung ge­stellt wer­den.

Ge­mäss Art. 33 nNDG ent­hält die Mit­tei­lung ei­ner Mass­na­hem an die be­trof­fe­ne Per­son wei­ter le­dig­lich die Art, den Grund und die Dau­er der Über­wa­chung. Die­se ein­fa­che Be­schrei­bung der durch­ge­führ­ten Mass­nah­me reicht je­doch nicht aus, um de­ren Recht­mäs­sig­keit zu be­ur­tei­len. Viel­mehr müss­ten das Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren (or­dent­lich oder dring­lich), das Da­tum des An­trags so­wie der Ge­neh­mi­gung, die An­zahl der Ver­län­ge­run­gen wie auch die Grün­de da­für ge­nannt wer­den.⁴³ Auf Ba­sis von Art. 33 nNDG könn­te der NDB bei der Ver­fas­sung von In­for­ma­ti­ons­schrei­ben Ele­men­te aus­las­sen, die ihm un­wich­tig er­schei­nen, wel­che je­doch aus Sicht der be­trof­fe­nen Per­son für die Gel­tend­ma­chung ih­rer Rech­te von ent­schei­den­der Be­deu­tung sind. Es ist aus die­sen Grün­den zwin­gend not­wen­dig, dass der NDB der be­trof­fe­nen Per­son eben­so die Über­wa­chungs­an­ord­nung, die Ent­schei­de des BV­Gers und des Bun­des­ra­tes so­wie ge­ge­be­nen­falls al­le nütz­li­chen Zu­satz­in­for­ma­tio­nen mit­tei­len.

Schliess­lich führt die Tat­sa­che, dass das BV­Ger für die Ge­neh­mi­gung von Mass­nah­men und an­schlies­send für die Be­schwer­de ge­gen die­sel­ben zu­stän­dig ist, zu ei­nem in­ak­zep­ta­blen In­ter­es­sen­kon­flikt. Die­ser Kon­flikt spitzt sich zu, wenn die ge­neh­mig­te Mass­nah­me ei­ne dem Be­rufs­ge­heim­nis ver­pflich­te­te Per­son be­trifft: In die­sem Fall son­dert das BV­Ger zu­sätz­lich noch die In­for­ma­tio­nen aus. So­fern die be­trof­fe­ne Per­son in der Ver­gan­gen­heit ihr Recht auf in­di­rek­te Aus­kunft zu Per­so­nen­da­ten gel­tend ge­macht hat, wird es eben­falls das BV­Ger ge­we­sen sein, wel­ches über ih­ren An­trag ent­schie­den hat. Das BV­Ger selbst hat die­sen In­ter­es­sen­kon­flikt im Ver­nehm­las­sungs­ver­fah­ren zur ers­ten Fas­sung des NDG be­reits an­ge­spro­chen und vor­ge­schla­gen, die Zu­stän­dig­keit für Be­schwer­den ge­gen Über­wa­chungs­mass­nah­men ei­nem an­de­ren Ge­richt zu über­tra­gen. Das Pro­blem ist nach wie vor ak­tu­ell.

4.8 Art. 26 Abs. 1 lit. f und g nNDG - ver­deck­te Über­wa­chung von Bank­be­zie­hun­gen und Fi­nanz­trans­ak­tio­nen

Die ver­deck­te Über­wa­chung von Bank­be­zie­hun­gen und Fi­nanz­trans­ak­tio­nen ist in ih­rer un­be­stimm­ten Aus­ge­stal­tung zu strei­chen.

Art. 26 Abs. 1 lit. f und g nNDG sieht als GEBM das Ein­ho­len von Aus­künf­ten be­tref­fend Be­zie­hun­gen zwi­schen ei­ner na­tür­li­chen oder ju­ris­ti­schen Per­son und Fi­nanz­in­ter­me­di­är*in­nen/Händ­ler*in­nen (Art. 26 Abs. 1 lit. f nNDG) so­wie der Über­wa­chung sol­cher Be­zie­hun­gen (Art. 26 Abs. 1 lit. g nNDG) vor. Bei­de Mass­nah­men sind in ih­ren Aus­wir­kun­gen kaum zu un­ter­schät­zen und wer­fen ver­schie­de­ne rechts­dog­ma­ti­sche Fra­gen auf.

Es fällt auf, dass der Mass­nah­me - an­ders als die an­de­ren wei­ter­rei­chen­den GEBM (ins­be­son­de­re Funk-, Ka­belauf­klä­rung, Ein­drin­gen in Com­pu­ter­sys­te­me etc.) - im Ge­setz nir­gends ei­ne ei­gen­stän­di­ge ma­te­ri­el­le Re­ge­lung zu­grun­de liegt. Viel­mehr wird sie le­dig­lich bei­läu­fig bei der Auf­zäh­lung der Ge­neh­mi­gungs­pflicht er­wähnt, wo­durch der Wort­laut aus­ge­spro­chen un­be­stimmt aus­fällt. An­ders als et­wa in Art. 284 und Art. 285 StPO (Über­wa­chung von Bank­be­zie­hun­gen) fehlt es an ei­ner mi­ni­ma­len Ein­gren­zung der Mass­nah­me nach nNDG be­tref­fend de­ren Vor­aus­set­zun­gen und Um­fang. Zu­dem ist die Mass­nah­me nicht auf die ei­gent­li­che Ziel­per­son be­schränkt, son­dern kann sich auch auf Drit­te er­stre­cken. So könn­ten et­wa auch das Bank­kon­to ei­ner An­wäl­tin in den Fo­kus ver­deck­ter Über­wa­chun­gen rü­cken, die we­gen Ter­ro­ris­mus oder Ge­wal­tex­tre­mis­mus be­schul­dig­te Per­so­nen ver­tritt - zwecks Über­wa­chung der Ab­sen­der*in­nen von Ho­no­r­ar­zah­lun­gen und Aus­for­schung des Netz­wer­kes der be­trof­fe­nen Ziel­per­son.

Die Ban­ken wer­den mit der Mass­nah­me in er­heb­li­chem Um­fang in den Dienst des NDB (und ggf. auch aus­län­di­scher Nach­rich­ten­diens­te) ge­nom­men, was das Bank­kun­den- und das Ge­schäfts­ge­heim­nis aus­höhlt. Eben­so fehlt ei­ne Re­ge­lung be­tref­fend Selbst­be­las­tungs­frei­heit der be­trof­fe­nen Fi­nanz­in­ter­me­di­är*in­nen/Händ­ler*in­nen, wie sie ana­log in der StPO be­steht (vgl. Art. 285 Abs. 2 StPO).

Ge­mäss Bun­des­rat soll sich die­se Mass­nah­me et­wa ge­gen «kom­mer­zi­el­le Un­ter­neh­men, ide­el­le Or­ga­ni­sa­tio­nen oder re­li­giö­se Ein­rich­tun­gen» rich­ten. Die Mass­nah­me be­zweckt aus­drück­lich, in Fäl­len, wo kein be­grün­de­ter Ver­dacht (bei­spiels­wei­se auf Ter­ror­fi­nan­zie­rung) be­steht, ei­ne Über­wa­chung an­ord­nen zu kön­nen. So soll ei­ne all­fäl­li­ge Be­dro­hung er­kannt und bes­ser ein­ge­schätzt wer­den kön­nen.⁴⁴ Zu­dem zielt die Mass­nah­me ex­pli­zit dar­auf ab, das zwi­schen­staat­li­che Spe­zia­li­täts­prin­zip zu um­ge­hen: In­for­ma­tio­nen, die in­ter­na­tio­nal zweck­ge­bun­den aus­ge­tauscht wer­den, sol­len im Rah­men des nNDG - und ge­ge­be­nen­falls so­gar in all­fäl­li­gen spä­te­ren Straf­ver­fah­ren - auch ent­ge­gen die­sen Zwe­cken und Auf­la­gen ver­wen­det wer­den kön­nen.

Ins­ge­samt er­weist sich die Mass­nah­me vor die­sem Hin­ter­grund als schran­ken­los, was an­ge­sichts der be­trof­fe­nen Grund­rech­te der Wirt­schafts­frei­heit, der per­sön­li­chen Frei­heit, der Pri­vat­sphä­re und in­for­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mung so­wie des Bank­kun­den­ge­heim­nis­ses und der Ge­schäfts­ge­heim­nis­se rechts­staat­lich nicht hin­zu­neh­men ist.

Ge­ra­de we­gen der an­ge­dach­ten Aus­deh­nung der GEBM auf den Be­reich des «ge­walt­tä­ti­gen Ex­tre­mis­mus» er­scheint die Mass­nah­me so­dann im Hin­blick auf die Mei­nungs-, Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit be­son­ders pro­ble­ma­tisch. Dies um­so mehr, als das In­stru­ment sehr um­fas­send ein­ge­setzt wer­den soll, et­wa zur «Netz­werkauf­klä­rung» be­tref­fend Gross­an­läs­se oder zur Ab­klä­rung von fi­nan­zi­el­ler Un­ter­stüt­zung von Per­so­nen und Or­ga­ni­sa­tio­nen.⁴⁵ Als «ge­walt­tä­ti­ges Ver­hal­ten» gilt - zu­min­dest ge­mäss De­fi­ni­ti­on im «Hoo­li­gan-Kon­kor­dat», auf wel­che die kan­to­na­len Voll­zugs­be­hör­den ge­ge­be­nen­falls ab­stel­len - un­ter an­de­rem be­reits ei­ne Nö­ti­gung, wo­mit et­wa die Ak­ti­ons­form «Men­schen­tep­pich» dar­un­ter sub­su­miert wer­den dürf­te. Da ei­ne Nö­ti­gung zu­dem als «Ver­ge­hen ge­gen die Frei­heit» klas­si­fi­ziert wird, dürf­te auch ei­ne «kon­kre­te Be­dro­hung» ge­mäss Art. 27 Abs. 1 nNDG (i.V.m. Art. 19 Abs. 2 nNDG) eher leicht­fer­tig be­jaht wer­den. Mit­hin könn­te ein Ak­ti­ons­bünd­nis, das ent­spre­chen­de Ak­ti­ons­for­men nutzt, Ziel ei­ner ent­spre­chen­den ver­deck­ten Über­wa­chung der Fi­nanz­trans­ak­tio­nen wer­den. Eben­so er­scheint die No­vel­le zu­ge­schnit­ten auf die Über­wa­chung der Fi­nanz­trans­ak­tio­nen von Un­ter­stüt­zungs-Netz­wer­ken, die et­wa im An­schluss an ei­ne Ak­ti­on/De­mons­tra­ti­on Per­so­nen un­ter­stüt­zen, wel­che von po­li­zei­li­chen Mass­nah­men oder Straf­ver­fol­gung be­trof­fen sind. Durch ei­ne ein­zi­ge der­ar­ti­ge Über­wa­chung - bei­spiels­wei­se ei­nes Crowd­fun­dings - kön­nen hun­der­te oder gar tau­sen­de Per­so­nen be­zie­hungs­wei­se Spen­der*in­nen in den Fo­kus des NDB ge­ra­ten.

Als be­son­ders pro­ble­ma­tisch er­weist sich ver­deck­te Über­wa­chung von Bank­be­zie­hun­gen und Fi­nanz­trans­ak­tio­nen auch im Lich­te von Art. 27 nNDG, der künf­tig selbst bei ei­ner dif­fu­sen Be­dro­hung «wich­ti­ger in­ter­na­tio­na­ler Si­cher­heits­in­ter­es­sen» bzw. dro­hen­den «ne­ga­ti­ven Re­ak­tio­nen» von Dritt­staa­ten ge­gen­über der Schweiz die An­ord­nung von GEBM er­laubt. Dies er­öff­net ein er­heb­li­ches Ri­si­ko für die Neu­tra­li­tät und Un­ab­hän­gig­keit der Schweiz, et­wa in­dem Dritt­staa­ten von der Schweiz die Über­wa­chung von Trans­ak­tio­nen be­stimm­ter aus­län­di­scher Ziel­per­so­nen ver­lan­gen und im Un­ter­las­sungs­fall ne­ga­ti­ve Fol­gen an­dro­hen könn­ten. So könn­te et­wa ei­ne glo­ba­le Gross­macht im Zu­sam­men­hang mit ei­nem krie­ge­ri­schen Kon­flikt von der Schweiz die Über­wa­chung von Fi­nanz­trans­ak­tio­nen von Ex­po­nent*in­nen ei­ner be­stimm­ten Kriegs­par­tei ver­lan­gen, die von die­sem Staat als ter­ro­ris­tisch ein­ge­stuft wird.

Schliess­lich ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sich der Re­ge­lungs­ge­gen­stand der hier vor­ge­schla­ge­nen Be­stim­mung mit je­nem an­de­rer Ge­set­ze über­schnei­det (insb. StGB, StPO, GwG, PMT, BankG). Den be­ste­hen­den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ist nicht noch ei­ne wei­te­re, rechts­staat­lich be­denk­li­che Be­stim­mung im NDG hin­zu­zu­fü­gen.

4.9 Art. 28 nNDG - An­ord­nung ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­ger Be­schaf­fungs­mass­nah­men ge­gen­über Dritt­per­so­nen

Auf die Strei­chung von Art. 28 Abs. 2 NDG ist zu ver­zich­ten. GEBM dür­fen ge­gen­über Dritt­per­so­nen, die dem Be­rufs­ge­heim­nis, dem Quel­len­schutz der Me­di­en­schaf­fen­den so­wie an­der­wei­ti­gen Ge­heim­hal­tungs­pflich­ten un­ter­lie­gen, nicht durch­ge­führt wer­den.

Art. 28 nNDG sieht vor, dass nun­mehr auch un­be­tei­lig­te Dritt­per­so­nen ex­pli­zit auch dann Ziel­ob­jekt von GEBM sein kön­nen, wenn Da­ten «dort­hin» - al­so zu ih­nen als blos­se Emp­fän­ger*in­nen - über­mit­telt bzw. von ih­nen emp­fan­gen oder auf­be­wahrt wer­den. Dies hat schwer­wie­gen­de Aus­wir­kun­gen: Künf­tig kön­nen sich u.a. die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ka­nä­le sämt­li­cher sich im Um­feld ei­ner Ziel­per­son be­find­li­cher Per­so­nen (Fa­mi­lie, Freund*in­nen etc.) als mög­li­che Zie­le von GEBM er­wei­sen. Ein Schwer­punkt dürf­te auf Dritt­per­so­nen lie­gen, de­nen ty­pi­scher­wei­se be­son­ders ver­trau­li­che Da­ten an­ver­traut wer­den. Die Ein­schrän­kung der «be­grün­de­ten An­halts­punk­te» lässt kei­ne hin­rei­chen­de Ein­schrän­kung der Mass­nah­me zu.

Be­son­ders gra­vie­rend ist, dass die Mass­nah­men ge­mäss Ent­wurf - auf­grund der be­ab­sich­tig­ten Strei­chung von Art. 28 Abs. 2 NDG - auch ge­gen­über Dritt­per­so­nen an­ge­wen­det wer­den soll, die dem Be­rufs­ge­heim­nis, dem Quel­len­schutz der Me­di­en­schaf­fen­den so­wie an­der­wei­ti­gen Ge­heim­hal­tungs­pflich­ten (Art. 171-173 StPO) un­ter­ste­hen. Dies stellt ei­ne schwer­wie­gen­de Aus­höh­lung in­sti­tu­tio­na­li­sier­ter rechts­staat­li­cher Ge­heim­nis­schutz­vor­keh­run­gen dar, mit je­weils un­ter­schied­li­chen Aus­wir­kun­gen. Auf die drei gra­vie­rends­ten Be­rei­che wird ex­em­pla­risch kurz ein­ge­gan­gen:

1. An­walts­ge­heim­nis: Die an­walt­li­che Man­dats­aus­übung setzt ei­ne be­son­de­re Nä­he und Ver­trau­ens­ver­hält­nis vor­aus; oh­ne die Ge­währ­leis­tung die­ser Ver­trau­lich­keit wür­de die Wahr­neh­mung der Be­rufs­pflich­ten der An­walt­schaft ver­un­mög­licht. Ge­ra­de wo Per­so­nen sich im Aus­land auf­hal­ten, sind per­sön­li­che Be­spre­chung nicht mög­lich, wes­halb die Kom­mu­ni­ka­ti­on re­gel­mäs­sig über Ka­nä­le er­folgt, die ei­ner GEBM zu­gäng­lich sind. Die ge­setz­li­che Mög­lich­keit der Über­wa­chung die­ser Ka­nä­le wird - wohl nir­gends mehr als be­tref­fend die An­walt­schaft - ein vi­ru­len­tes In­ter­es­se des NDB her­vor­ru­fen, dies auch tat­säch­lich zu tun. Als Re­sul­tat da­von muss je­de*r An­wält*in, die in ei­nem für den NDB re­le­van­ten Be­reich (Ter­ro­ris­mus, aber auch Ge­wal­tex­tre­mis­mus) prak­ti­ziert, da­mit rech­nen, dass sämt­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ka­nä­le (ins­be­son­de­re Te­le­fon, E-Mail etc.) mit­tels GEBM über­wacht wer­den. Da­durch wer­den nicht nur die ver­tre­te­nen Kli­ent*in­nen hin­sicht­lich ei­ner staat­li­chen Über­wa­chung «vo­gel­frei», son­dern auch die ent­spre­chen­den Ver­tei­di­ger*in­nen und Rechts­an­wält*in­nen. Die Aus­sicht auf ei­ne «Tria­ge un­ter Auf­sicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts»⁴⁶ ver­mag die da­mit ver­bun­de­nen schwer­wie­gen­den Be­den­ken in kei­ner Wei­se aus­zu­räu­men.

2. Arzt­ge­heim­nis: Ähn­lich pro­ble­ma­tisch ist Aus­höh­lung des Be­rufs­ge­heim­nis­ses im me­di­zi­ni­schen Be­reich. Die Be­ra­tung und Be­hand­lung von Pa­ti­ent*in­nen setzt vor­aus, dass die Ärz­te­schaft Kennt­nis von sen­si­blen, die Pri­vat- und In­tim­sphä­ren be­tref­fen­den In­for­ma­tio­nen er­hält. Die Be­trof­fe­nen er­tei­len sol­che In­for­ma­tio­nen al­ler­dings nur, wenn die Ver­trau­lich­keit ge­währ­leis­tet sei. Die ab­so­lu­ten Ge­heim­hal­tungs­pflich­ten ist da­her not­wen­di­ge Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne er­folg­rei­che Dia­gno­se­stel­lung und Be­hand­lung.⁴⁷

3. Jour­na­lis­ti­scher Quel­len­schutz: Der Schutz jour­na­lis­ti­scher Quel­len stellt ei­nen be­deut­sa­men Eck­pfei­ler der Pres­se­frei­heit dar und ge­währ­leis­tet so die In­for­ma­ti­ons­frei­heit.⁴⁸ Wenn Jour­na­list*in­nen bei der blos­sen Kor­re­spon­denz mit Per­so­nen, die mög­li­cher­wei­se Ziel­per­so­nen des nNDG sein könn­ten, da­mit rech­nen müs­sen, dass ih­re ge­sam­te Kor­re­spon­denz ei­ner Über­wa­chung bzw. GEBM un­ter­liegt, so hat dies ei­nen schwer­wie­gen­den Ab­schre­ckungs- und Ein­schüch­te­rungs­ef­fekt («chil­ling ef­fect»). Me­di­en­schaf­fen­de kön­nen ih­re Auf­ga­be als In­for­ma­ti­ons­ver­mitt­ler*in­nen und Wäch­ter*in­nen nur er­fül­len, wenn sie die er­for­der­li­che In­for­ma­ti­on von Drit­ten er­hal­ten, ins­be­son­de­re Hin­wei­se auf Vor­komm­nis­se von ge­sell­schaft­li­chem In­ter­es­se, die sonst ver­bor­gen blei­ben wür­den. Dies wie­der­um setzt vor­aus, dass die In­for­ma­ti­ons­ge­ber dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass ihr Na­me nicht preis­ge­ge­ben wird. Ei­ne Pflicht zur Preis­ga­be der an­ver­trau­ten In­for­ma­tio­nen könn­te In­for­mant*in­nen ab­schre­cken. Un­ter Schutz steht da­mit ins­be­son­de­re die Iden­ti­tät der Quel­le.⁴⁹ Be­reits mit der be­ste­hen­den ge­setz­li­chen Grund­la­ge funk­tio­niert der jour­na­lis­ti­sche Quel­len­schutz nicht zu­ver­läs­sig, ins­be­son­de­re, was den Schutz der Iden­ti­tät der Quel­le be­trifft. Das NDG müss­te in­so­weit nach­ge­bes­sert wer­den. Mit der vor­ge­schla­ge­nen Re­vi­si­on von Art. 28 nNDG wür­de die Ge­fähr­dung statt­des­sen grös­ser, was in ei­ner frei­en, kri­ti­schen und un­ab­hän­gi­ge Me­di­en­land­schaft in ei­nem Rechts­staat nicht hin­nehm­bar ist.

Die Wah­rung des Be­rufs­ge­heim­nis­ses und des Quel­len­schut­zes funk­tio­niert be­reits im gel­ten­den NDG nicht zu­ver­läs­sig, zu­mal es der nach­rich­ten­dienst­li­chen Da­ten­er­fas­sung oh­ne­hin in­hä­rent ist, dass sie mit­un­ter über die Da­ten von be­stimm­ten Ziel­per­so­nen oder -or­ga­ni­sa­ti­on hin­aus auch Da­ten von Dritt­per­so­nen um­fas­sen kann. Teil­wei­se - et­wa bei der Funk- und Ka­belauf­klä­rung - wer­den auch Da­ten er­fasst, bei de­nen der NDB zu­min­dest in­iti­al gar nicht weiss, auf wel­che Per­son oder Or­ga­ni­sa­ti­on sie sich be­zie­hen. Es be­darf da­mit ei­ner kla­ren Be­stim­mung im Ge­setz, wo­nach Da­ten, wel­che ei­nem Be­rufs­ge­heim­nis oder dem Quel­len­schutz un­ter­lie­gen, vom NDB schon gar nicht er­fasst wer­den dür­fen. Aus­nah­men von die­sem Grund­satz be­dürf­ten ei­ner ex­pli­zi­ten ge­setz­li­chen Grund­la­ge, wo­bei ge­währ­leis­tet sein müss­te, dass die­se nur in Fäl­len zur An­wen­dung ge­lan­gen kön­nen, in de­nen dies auch als ge­recht­fer­tigt er­scheint.

Zu be­to­nen ist, dass ei­ne nach­träg­li­che Lö­schung von Da­ten, wel­che ei­nem Be­rufs­ge­heim­nis oder dem Quel­len­schutz un­ter­lie­gen, den Grund­satz, dass sol­che Da­ten nicht er­fasst wer­den dür­fen, nicht zu er­set­zen ver­mö­gen. Die nach­träg­li­che Lö­schung än­dert nichts dar­an, dass das Be­rufs­ge­heim­nis der Quel­len­schutz durch­bro­chen wor­den ist und das die Be­trof­fe­nen da­mit ih­rer durch Grund­rech­te ge­deck­ten Schut­zes ver­lus­tig ge­gan­gen sind. Die Kennt­nis­nah­me der dem Ge­heim­nis un­ter­lie­gen­den Tat­sa­chen per se wird sich auch nicht rück­gän­gig ma­chen las­sen.

Die Strei­chung von Art. 28 Abs. 2 NDG ist da­mit strik­te ab­zu­leh­nen. Auch das Bun­des­ge­richt hat in sei­nem Lei­tent­scheid BGE 147 I 280 fest­ge­hal­ten: «Die ver­trau­li­chen Kom­mu­ni­ka­tio­nen zwi­schen Me­di­en­schaf­fen­den und ih­ren Quel­len bzw. zwi­schen An­wäl­ten oder An­wäl­tin­nen und ih­rer Kli­ent­schaft ge­nies­sen be­son­de­ren Schutz: Ge­ziel­te Mass­nah­men zu ih­rer Über­wa­chung sind grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen […]; be­steht den­noch die Ge­fahr der Er­fas­sung sol­cher Kom­mu­ni­ka­tio­nen, sind be­son­de­re Vor­keh­run­gen zu ih­rem Schutz er­for­der­lich».⁵⁰

Da­her müs­sen - ge­ra­de an­ders als be­ab­sich­tigt - die Be­stim­mun­gen zum Schutz des Be­rufs­ge­heim­nis­ses und des Quel­len­schut­zes so aus­ge­baut wer­den, dass die Wah­rung der Grund­rech­te der Be­trof­fe­nen in die­sem Be­reich durch­ge­hend als ge­währ­leis­tet er­scheint. So­weit sich nach­rich­ten­dienst­li­che In­stru­men­te nicht so ein­set­zen las­sen, dass die Ein­hal­tung die­ser Grund­rech­te ga­ran­tiert wer­den kann , sind die be­tref­fen­den In­stru­men­te ab­zu­schaf­fen. Dies be­schlägt na­ment­lich die Funk- und Ka­belauf­klä­rung, wel­che sich auf gan­ze Kom­mu­ni­ka­ti­ons­strö­me be­zieht (z.B. al­le Da­ten, wel­che durch ei­ne be­stimm­te Glas­fa­ser­lei­tung ge­hen), und da­mit auch al­le von Be­rufs­ge­heim­nis­sen und vom Quel­len­schutz ge­deck­ten Da­ten, wel­che sich im er­fass­ten Kom­mu­ni­ka­ti­ons­strom be­fin­den, mit ein­be­zieht.

4.10. Art. 37 nNDG - Dring­li­che An­ord­nung des Ein­drin­gens in Com­pu­ter­sys­te­me und Com­pu­ter­netz­wer­ke im Aus­land

Die Mass­nah­me des Ein­drin­gens in Com­pu­ter­sys­te­me und Com­pu­ter­netz­wer­ke, die sich im Aus­land be­fin­den, ist völ­ker­recht­lich und sou­ve­rä­ni­täts­po­li­tisch äus­serst de­li­kat. Dring­li­che Mass­nah­men zur Wah­rung der äus­se­ren und in­ne­ren Si­cher­heit sind grund­sätz­lich in Art. 184 und Art. 185 BV ge­re­gelt und fal­len in die Zu­stän­dig­keit des Bun­des­ra­tes.

Sou­ve­rä­ni­täts­po­li­tisch er­scheint es pro­ble­ma­tisch, die­se weit­rei­chen­de Kom­pe­tenz in ge­ne­rell-abs­trak­ter Wei­se im Ge­setz an Be­amt*in­nen zu de­le­gie­ren. Sinn­vol­ler er­scheint es, die­se Kom­pe­tenz - so­weit sie über­haupt als zu­läs­sig er­scheint - wei­ter­hin beim Bun­des­rat zu be­las­sen und ge­ge­be­nen­falls das Ge­setz mit ei­ner De­le­ga­ti­ons­kom­pe­tenz im Fal­le der Dring­lich­keit zu ver­se­hen. Dies er­laubt dem Bun­des­rat, auf Ver­ord­nungs-/Wei­sungs­ebe­ne kla­re Schran­ken vor­zu­se­hen.

4.11. Art. 38 NDG (Funk­auf­klä­rung) und Art. 39 ff. NDG (Ka­belauf­klä­rung)

Die Be­stim­mun­gen zur Funk­auf­klä­rung (Art. 38 NDG) und zur Ka­belauf­klä­rung (Art. 39 - 43 NDG) sind zu strei­chen.

In Be­zug auf die Ka­belauf­klä­rung wer­den in der Ver­nehm­las­sungs­vor­la­ge punk­tu­el­le Än­de­run­gen vor­ge­schla­gen. Rich­ti­ger­wei­se muss die Re­vi­si­on des NDG An­lass da­für sein, sich der grund­le­gen­den Pro­ble­ma­tik, wel­che mit der Ka­belauf­klä­rung ein­her­geht, zu stel­len: Die Ka­belauf­klä­rung ist ei­ne an­lass­lo­se Mas­sen­über­wa­chung, die es dem NDB er­mög­licht, die ge­sam­te un­ver­schlüs­sel­te Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on, die über grenz­über­schrei­ten­de Glas­fa­ser­ka­bel läuft, nach Stich­wor­ten zu durch­su­chen. Da ein gros­ser Teil der in­ter­net­ba­sier­ten Kom­mu­ni­ka­ti­on der in der Schweiz wohn­haf­ten Per­so­nen über aus­län­di­sche Ser­ver und Netz­wer­ke führt, kön­nen al­le Men­schen, die sich in der Schweiz be­fin­den und sich im In­ter­net be­we­gen, von die­ser Über­wa­chung be­trof­fen sein.

Der mit der Ka­belauf­klä­rung ver­bun­de­ne weit rei­chen­de Ein­griff in die Grund­rech­te al­ler Per­so­nen, wel­che di­gi­ta­le Ka­nä­le nut­zen, um sich zu in­for­mie­ren und mit an­de­ren Per­so­nen zu kom­mu­ni­zie­ren, und da­bei da­mit rech­nen müs­sen, von der Ka­belauf­klä­rung tan­giert zu wer­den, ist nicht zu recht­fer­ti­gen. Glei­ches gilt für die Funk­auf­klä­rung, wel­che auf die Er­fas­sung elek­tro­ma­gne­ti­scher Aus­strah­lun­gen von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­te­men, die sich im Aus­land be­fin­den, zielt. Die Be­stim­mun­gen zur Funk­auf­klä­rung (Art. 38 NDG) und zur Ka­belauf­klä­rung (Art. 39 - 43 NDG) sind aus die­sem Grund zu strei­chen.

4.12. Art. 39 nNDG - Ka­belauf­klä­rung ge­gen schwei­ze­ri­sche na­tür­li­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen im Aus­land

Auf die Ka­belauf­klä­rung ge­gen schwei­ze­ri­sche na­tür­li­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen im Aus­land ist zu ver­zich­ten.

Mit der Auf­he­bung der ak­tu­el­len Be­gren­zung der Ka­belauf­klä­rung auf nicht-schwei­ze­ri­sche na­tür­li­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen wird künf­tig die Ka­belauf­klä­rung ge­gen­über sämt­li­chen Schwei­zer*in­nen zu­läs­sig sein, so­weit die­se sich im Aus­land auf­hal­ten. Dies stellt ge­gen­über der ur­sprüng­li­chen ver­spro­che­nen Re­ge­lung ei­ne er­heb­li­che Aus­wei­tung dar.

4.13 Art. 41 Abs. 3 nNDG - Aus­wei­tung der Frist

Bei je­der ein­zel­nen Ka­belauf­klä­rung kommt es mit gröss­ter Wahr­schein­lich­keit zu ei­nem Ein­griff in den Kern­be­reich der Pri­vat­sphä­re. Sie ist des­halb per se schon ab­zu­leh­nen, in je­dem Fal­le aber nicht noch gross­zü­gi­ger zu er­lau­ben. Die Frist in Art. 41 Abs. 3 nNDG darf nicht auf 12 Mo­na­te aus­ge­wei­tet wer­den.

Bis­lang war die Ka­belauf­klä­rung auf 6 Mo­na­te be­schränkt, mit der Op­ti­on um Ver­län­ge­rung für drei Mo­na­te. Die­se Fris­ten sol­len auf 12, re­spek­ti­ve 18 Mo­na­te er­wei­tert wer­den.

Je­de Ka­belauf­klä­rung be­deu­tet mit gröss­ter Wahr­schein­lich­keit ei­nen Ein­griff in den Kern­be­reich der Pri­vat­sphä­re, wel­cher ab­zu­leh­nen ist. Die im er­läu­tern­den Be­richt ge­brach­ten Ar­gu­men­te ver­mö­gen an­ge­sichts des­sen in je­dem Fall nicht für ei­ne Ver­län­ge­rung, al­so ei­ne Aus­wei­tung der Ver­let­zung, zu über­zeu­gen: Be­grün­det wird die Ver­län­ge­rung u.a. da­mit, dass sich «die Nach­rich­ten­be­dürf­nis­se nicht im Rhyth­mus von drei Mo­na­ten» än­der­ten, dass sich die Schweiz bei der Ka­belauf­klä­rung noch auf Neu­land be­we­ge und der Wis­sens­auf­bau Zeit be­an­spru­che. Ge­ra­de wenn man sich noch auf Neu­land be­fin­det, macht es aber um­so mehr Sinn, je­den Schritt ge­nau an­zu­schau­en. Ei­ne kür­ze­re Kon­troll­frist ist auch für den Wis­sens­auf­bau wün­schens­wert, da fehl­ge­lei­te­te Res­sour­cen schnel­ler wie­der neu zu­ge­teilt wer­den kön­nen. Wie schnell sich der Rhyth­mus än­dert, scheint bes­ten­falls Spe­ku­la­ti­on, da es sich ja ge­ra­de, wie im Be­richt selbst ge­schrie­ben, um Neu­land han­delt. Ei­ne Ver­län­ge­rung der Fris­ten macht al­so im Ge­gen­teil kei­nen Sinn.

4.14. Art. 42 nNDG - Ana­ly­se von Si­gna­len und Da­ten aus be­ste­hen­den Auf­trä­gen zur Ka­belauf­klä­rung

Im Rah­men ei­nes von der Di­gi­ta­len Ge­sell­schaft zu­sam­men mit sie­ben Pri­vat­per­so­nen, dar­un­ter Jour­na­list*in­nen und ein Rechts­an­walt, ge­führ­ten Be­schwer­de­ver­fah­rens hat das Bun­des­ge­richt ent­schie­den, dass das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Pra­xis der Funk- und Ka­belauf­klä­rung ein­läss­lich un­ter­su­chen und prü­fen muss, ob die­se die Grund­rech­te ver­letzt. In sei­nen Stel­lung­nah­men in die­sem Ver­fah­ren ge­gen­über dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat der NDB bis­her kei­ne Be­reit­schaft ge­zeigt, die Pra­xis der Funk- und Ka­belauf­klä­rung ak­ku­rat und nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen. Gleich­zei­tig hat sich der NDB sehr be­müht, ein Bild zu zeich­nen, in wel­chem die Ka­belauf­klä­rung als sehr ziel­ge­rich­te­te Mass­nah­me er­scheint, ins­be­son­de­re, was die an­geb­li­che Mög­lich­keit be­trifft, ge­zielt die Si­gna­le ein­zel­ner grenz­über­schrei­ten­der Lei­tun­gen zu eru­ie­ren und aus­zu­lei­ten, wel­che ge­häuft Da­ten ent­hal­ten, wel­che ih­ren Ur­sprung oder ihr Ziel in wei­ter ent­fern­ten Län­dern wie bei­spiels­wei­se Sy­ri­en oder Russ­land ent­hal­ten. Die Hin­wei­se der Be­schwer­de­füh­ren­den, wo­nach die Dar­le­gun­gen des NDB mit den tech­ni­schen Ge­ge­ben­hei­ten nicht in Über­ein­klang zu brin­gen sind, hat der NDB zu­rück­ge­wie­sen, und hat ent­ge­gen den hier­bei be­ste­hen­den tech­ni­schen Hür­den und Schwie­rig­kei­ten dar­auf be­harrt, in der La­ge zu sein, den ge­such­ten Ver­kehr in ei­ner eng be­grenz­ten Zahl von grenz­über­schrei­ten­den Lei­tun­gen zu fin­den und aus­zu­lei­ten.

Die Be­grün­dung für die Be­fug­nis­se, wel­che sich der NDB mit Art. 43 Abs. 3bis nNDG ein­räu­men las­sen will, ste­hen in ei­nem star­ken Kon­trast zu den Ver­laut­ba­run­gen, wel­che der NDB im er­wähn­ten Be­schwer­de­ver­fah­ren ab­ge­ge­ben hat. Im er­läu­tern­den Be­richt räumt der NDB nun ein, dass nicht ein­fach eru­iert wer­den kann, über wel­che Lei­tun­gen die Da­ten von und nach wei­ter ent­fern­ten Län­dern ge­hen. Gleich­zei­tig ist zu den be­tref­fen­den Aus­füh­run­gen im er­läu­tern­den Be­richt - eben­so wie zu je­nen im Be­schwer­de­ver­fah­ren - fest­zu­hal­ten, dass die­se als schwer nach­voll­zieh­bar und nicht über­zeu­gend er­schei­nen. So ist nicht er­sicht­lich, war­um der NDB die Her­kunft bzw. den End­punkt von Da­ten aus bzw. in wei­ter ent­fern­te(n) Län­dern bes­ser eru­ie­ren kön­nen soll als die Schwei­zer Be­trei­be­rin­nen von lei­tungs­ge­bun­de­nen Net­zen und An­bie­te­rin­nen von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­leis­tun­gen, zu­mal der NDB im glei­chen Atem­zug dar­legt, die Be­trei­be­rin­nen und An­bie­te­rin­nen wür­den ih­re Da­ten­flüs­se per­ma­nent op­ti­mie­ren (was sich ge­ra­de auch auf die Da­ten­flüs­se in wei­ter ent­fern­te Län­der be­zie­hen wird).

Zwar be­teu­ert der NDB, die ge­wünsch­te Aus­wer­tung sei rein tech­ni­scher Na­tur. Dies darf aber nicht dar­über hin­weg­täu­schen, dass ei­ne sol­che Ana­ly­se not­wen­di­ger­wei­se die Kom­mu­ni­ka­ti­on vie­ler of­fen­kun­dig un­be­schol­te­ner Per­so­nen be­schlägt. Oh­ne Aus­wer­tung von Me­ta­da­ten und zu­min­dest teil­wei­se auch von In­halts­da­ten wird ei­ne sol­che Ana­ly­se nicht zu be­werk­stel­li­gen sein. Ei­ne sol­che Ana­ly­se wä­re da­mit not­wen­di­ger­wei­se mit der Er­fas­sung und Aus­wer­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten und da­mit mit Grund­rechts­ein­grif­fen ver­bun­den. Dies ist auch dann nicht zu recht­fer­ti­gen, wenn der NDB da­mit letzt­lich die Op­ti­mie­rung von Ka­belauf­klä­rungs­auf­trä­gen be­zweckt. Auf die vor­ge­se­he­ne Be­stim­mung ist da­her zu ver­zich­ten.

5. Qua­li­täts­si­che­rung: Art. 58b nNDG - Nach­rich­ten­dienst­li­che Per­so­nen­da­ten des NDB

Be­reits im gel­ten­den NDG ist vor­ge­se­hen, dass der NDB die von ihm be­ar­bei­te­ten Da­ten pe­ri­odisch über­prüft. Im Zu­ge der Neu­ord­nung der Da­ten­er­fas­sung und -ab­la­ge wird dies­be­züg­lich ei­ne Neu­re­ge­lung vor­ge­schla­gen.

Es ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die pe­ri­odi­sche Über­prü­fung bis­lang nie zu ge­währ­leis­ten ver­mocht hat, dass Da­ten, wel­che nicht (mehr) ge­spei­chert wer­den dür­fen oder wel­che nicht (mehr) be­nö­tigt wer­den, ge­löscht wer­den. Die Auf­sicht­s­tä­tig­keit der GPDel hat im­mer wie­der be­trächt­li­che Da­ten­men­gen zu Ta­ge ge­för­dert, die schon gar nicht hät­ten er­fasst wer­den dür­fen oder zu­min­dest im Rah­men der pe­ri­odi­schen Über­prü­fung hät­ten ge­löscht wer­den müs­sen. So fand die GPDel im Jahr 2019 Da­ten, zu de­nen sie be­reits 2010 fest­ge­hal­ten hat­te, dass die­se zu lö­schen sind.⁵¹ Auch an­de­re in der Öf­fent­lich­keit be­kannt ge­wor­de­ne Bei­spie­le zei­gen, dass Da­ten über Jah­re er­fasst blie­ben, wel­che im Rah­men der pe­ri­odi­schen Über­prü­fung hät­ten ge­löscht wer­den müs­sen.⁵²

6. «In­ter­net» statt «Cy­ber­raum»

Der Be­griff «Cy­ber­raum» ist ein sehr schwam­mi­ger Be­griff. De fac­to soll das In­ter­net über­wacht wer­den, des­halb muss dies auch wört­lich so fest­ge­hal­ten sein.

6.1 Art. 6 Abs. 1 lit. b nNDG

In Art. 6 Abs. 1 lit. b nNDG ist das Wort «Cy­ber­raum» durch «In­ter­net» zu er­set­zen:

«zur Fest­stel­lung, Be­ob­ach­tung und Be­ur­tei­lung von si­cher­heits­po­li­tisch be­deut­sa­men Vor­gän­gen im Aus­land und im In­ter­net;»

6.2 Art. 19 Abs. 2 lit. f nNDG

In Art. 19 Abs. 2 lit. b nNDG ist das Wort «Cy­ber­raum» durch «In­ter­net» zu er­set­zen:

«zur Fest­stel­lung, Be­ob­ach­tung und Be­ur­tei­lung von si­cher­heits­po­li­tisch be­deut­sa­men Vor­gän­gen im Aus­land und im In­ter­net;»«si­cher­heits­po­li­tisch be­deut­sa­men Ak­ti­vi­tä­ten im In­ter­net»

7. Art. 75 ff. NDG - Kom­plett­re­vi­si­on der Auf­sichts­be­hör­de AB-ND

In der Re­vi­si­on des NDG muss ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge er­ar­bei­tet wer­den, in der die AB-ND kei­ner­lei Ab­hän­gig­kei­ten zum VBS und grösst­mög­li­che Un­ab­hän­gig­keit zu an­de­ren staat­li­chen In­sti­tu­tio­nen hat .

In Art. 75 ff. NDG wer­den im ak­tu­el­len NDG die ge­setz­li­chen Grund­la­gen für die «un­ab­hän­gi­ge» Auf­sichts­be­hör­de des Nach­rich­ten­diens­tes (AB-ND) be­schrie­ben. Es ist of­fen­sicht­lich, dass ei­ne Be­hör­de, wel­che, wie der NDB, dem VBS an­ge­sie­delt ist (Art. 77 NDG) und de­ren Lei­tung durch den VBS vor­ge­schla­gen wird (Art. 76 Abs. 2 NDG), nicht über die er­for­der­li­che Un­ab­hän­gig­keit ver­fügt und so­mit auch sei­ne Auf­ga­be, die Kon­trol­le des NDB, nicht be­frie­di­gend wahr­neh­men kann.

8. Straf­recht­li­che Be­stim­mun­gen

8.1. Art. 83a nNDG ­- Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­bot

Auf ein Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­bot ist zu ver­zich­ten. Wenn über­haupt ist ein sol­ches Ver­bot nicht vom Bun­des­rat, son­dern vom Par­la­ment zu be­schlies­sen.

Neu soll in Art. 74 nNDG ein Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­bot ein­ge­führt wer­den, wäh­rend bis­he­ri­ge Ver­bo­te stets auf ei­nem Spe­zi­al­ge­setz be­ruh­ten (Bun­des­ge­setz über das Ver­bot der Grup­pie­run­gen «Al-Qaïda» und «Is­la­mi­scher Staat» so­wie ver­wand­ter Or­ga­ni­sa­tio­nen vom 12. De­zem­ber 2014)⁵³. Nun­mehr soll die Kom­pe­tenz, ein Ver­bot aus­zu­spre­chen, zu­dem beim Bun­des­rat lie­gen. Da­mit wä­re ein sol­cher Ent­scheid weit we­ni­ger de­mo­kra­tisch, als ein vom Par­la­ment ver­ab­schie­de­tes und dem Re­fe­ren­dum bzw. ei­ner öf­fent­li­chen po­li­ti­schen Dis­kus­si­on un­ter­wor­fe­nes Ge­setz. Dies wiegt be­son­ders schwer, da das Ver­bot ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on die Wer­te der Ver­fas­sung so­wie die Ach­tung der Mei­nungs-, Ver­eins- oder Ver­samm­lungs­frei­heit be­ein­träch­tigt.

Wei­ter hat sich be­reits die im Som­mer 2022 durch­ge­führ­te Ver­nehm­las­sung der bun­des­rät­li­chen Ver­fü­gung über das Ver­bot von Al-Qaïda und des Is­la­mi­schen Staa­tes als pro­ble­ma­tisch er­wie­sen. Nach der Pu­bli­ka­ti­on im Bun­des­blatt⁵⁴ konn­te der be­grün­de­te Ent­wurf der Ver­fü­gung nur in den Bü­ros des Ge­ne­ral­se­kre­ta­ri­ats des VBS ein­ge­se­hen wer­den, und auch dann nur un­ter der Vor­aus­set­zung, dass ei­ne per­sön­li­che Be­trof­fen­heit von dem zu er­las­sen­den Ver­bot dar­ge­legt wer­den kann. Mit an­de­ren Wor­ten be­durf­te es dem Nach­weis, dass ei­ne Per­son selbst ei­ner ter­ro­ris­ti­schen Or­ga­ni­sa­ti­on an­ge­hört und so­mit ge­gen das be­ste­hen­de Ge­setz und sei­ne Straf­be­stim­mun­gen ver­stösst, um sich über­haupt zur Auf­recht­er­hal­tung des Ver­bots äus­sern zu kön­nen. Ein sol­ches Ver­fah­ren ver­stösst ins­be­son­de­re ge­gen das Recht, sich nicht selbst be­las­ten zu müs­sen (Art. 113 Abs. 1 StPO). Zu­dem ist es da­mit auch ein Ali­bi­ver­fah­ren, da kei­ne Per­son ei­ne Selbst­be­las­tung in Kauf neh­men wird, um an ei­nem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren teil­neh­men zu kön­nen.

Ei­ner bun­des­rät­li­chen Ver­fü­gung, wel­che Nicht­ein­hal­tung mit­tels straf­recht­li­cher Be­stim­mun­gen sank­tio­niert, fehlt es da­mit an der not­wen­di­gen Le­gi­ti­mi­tät. Da der Bun­des­rat zu­dem sei­ne Ver­fü­gung je­der­zeit än­dern kann, um wei­te­re Grup­pen in die Lis­te der ver­bo­te­nen Or­ga­ni­sa­tio­nen auf­zu­neh­men, kann er de fac­to die Tat­be­stands­merk­ma­le ei­ner Straf­tat de­fi­nie­ren - ein Vor­recht, wel­ches dem Par­la­ment im Rah­men der Schaf­fung for­mel­le Ge­set­ze vor­be­hal­ten blei­ben muss.

8.2. Art. 83b i.V.m. Art. 73 Abs. 1 nNDG - Tä­tig­keits­ver­bot

Die straf­recht­li­che Be­stim­mung «Ver­let­zung des Tä­tig­keits­ver­bots» muss ge­stri­chen wer­den.

Soll­te die kon­kre­te Durch­füh­rung der ver­bo­te­nen Tä­tig­keit wah­re Ri­si­ken mit sich brin­gen, wür­de die­se Tat schon un­ter die ak­tu­el­len Be­stim­mun­gen des StGB fal­len. Es be­steht kein In­ter­es­se, ei­ne neue Straf­tat bzw. im Ge­setz über ge­heim­dienst­li­che Tä­tig­kei­ten neue Straf­be­stim­mun­gen vor­zu­se­hen.

Das Tä­tig­keits­ver­bot in Art. 73 NDG ist ein be­son­ders schwer­wie­gen­der Ein­griff in die Grund­wer­te der Ver­fas­sung so­wie in die Ach­tung der per­sön­li­chen Frei­heit, Wirt­schafts­frei­heit, Mei­nungs­frei­heit, Ver­ei­ni­gungs- so­wie Ver­samm­lungs­frei­heit.

Ei­ne Per­son, wel­che die Si­cher­heit der Schweiz kon­kret be­droht, kann be­reits heu­te in den An­wen­dungs­be­reich von Straf­be­stim­mun­gen wie der Be­tei­li­gung an oder Un­ter­stüt­zung ei­ner kri­mi­nel­len / ter­ro­ris­ti­schen Or­ga­ni­sa­ti­on (Art. 260­ter StGB), der Fi­nan­zie­rung des Ter­ro­ris­mus (Art. 260quin­quies StGB), der An­wer­bung, Aus­bil­dung und Rei­sen im Hin­blick auf ei­ne ter­ro­ris­ti­sche Straf­tat (Art. 260s­e­xies StGB) oder der straf­ba­ren Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen (Art. 260­bis StGB) fal­len, wenn sie et­wa kon­kret ei­nen An­schlag plant. Das Straf­recht un­ter­liegt auf­grund sei­ner Kon­se­quen­zen für die Be­trof­fe­nen zu­dem ei­nem stren­ge­ren Le­ga­li­täts­prin­zip als an­de­re Rechts­be­rei­che. Es ist des­halb für die Ver­let­zung des Tä­tig­keits­ver­bot - wel­ches im prä­ven­ti­ven Be­reich an­setzt - nicht ge­recht­fer­tigt, straf­recht­li­che Sank­tio­nen vor­zu­se­hen.

Da der Bun­des­rat zu­dem sei­ne Ver­fü­gung än­dern kann, um wei­te­re Tä­tig­kei­ten zu ver­bie­ten oder das be­ste­hen­de Ver­bot auf wei­te­re Per­so­nen aus­zu­deh­nen, läuft dies de fac­to dar­auf hin­aus, dass er die Tat­be­stands­merk­ma­le der Straf­tat de­fi­nie­ren kann. Ein Vor­recht, wel­ches dem Par­la­ment bei der Schaf­fung for­mel­ler Ge­set­ze vor­be­hal­ten blei­ben muss.

8.3. Art. 83c nNDG - Un­ge­hor­sam ge­gen Ver­fü­gun­gen

Die straf­recht­li­che Be­stim­mung «Un­ge­hor­sam ge­gen Ver­fü­gun­gen und Ver­let­zung der Ge­heim­hal­tungs­pflicht» ist zu strei­chen.

Ge­mäss dem Wort­laut von Art. 83c Abs. 1 lit. a nNDG scheint die Be­stim­mung auf al­le vom NDB zu­ge­stell­ten Ver­fü­gun­gen an­wend­bar zu sein. Im er­läu­tern­den Be­richt⁵⁵ wer­den je­doch nur Ver­fü­gun­gen über die Be­schaf­fung von In­for­ma­tio­nen er­wähnt. Der tat­säch­li­che An­wen­dungs­be­reich der Be­stim­mung ist da­her im Ge­setz un­klar de­fi­niert.

Die Be­stim­mung sieht ei­ne Geld­stra­fe von CHF 100'000 vor. Bei der Be­schaf­fung von In­for­ma­tio­nen hat die Be­schwer­de ge­gen ei­ne Ver­fü­gung des NDB kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung (Art. 83 Abs. 2 nNDG). Da sich der NDB auf ver­trau­li­che In­for­ma­tio­nen stützt, kann er sei­ne Ver­fü­gun­gen nicht im­mer aus­führ­lich be­grün­den. So wä­re es de fac­to mög­lich, dass ei­ne Per­son, die ei­ne lü­cken­haft be­grün­de­te Ent­schei­dung er­hal­ten und Be­schwer­de ein­ge­legt hat, trotz­dem straf­recht­lich ver­folgt wird, wenn sie die Ver­fü­gung nicht in­ner­halb der vom NDB selbst ge­setz­ten Frist um­setzt.

Die Geld­stra­fe von CHF 100,000 über­steigt zu­dem die Geld­stra­fe, wel­che von ei­nem Ge­richt bei Nicht­be­fol­gung ei­nes Ur­teils ver­hängt wer­den kann, um ein 10-fa­ches. Es ist nicht er­sicht­lich, war­um die Ver­fü­gun­gen des NDB 10-Mal wich­ti­ger und re­spek­ta­bler sein soll­ten als das Ur­teil ei­nes Ge­richts.

Schliess­lich ver­fügt der NDB be­reits heu­te über die Mög­lich­keit, Ver­fü­gun­gen un­ter Hin­weis auf Straf­an­dro­hung nach Art. 292 StGB zu er­las­sen. Das gel­ten­de Recht ist da­her aus­rei­chend.

8.4. Art. 83d und 83e nNDG- Ge­richts­bar­keit

Auf die ver­wal­tungs­straf­recht­li­che Kom­pe­tenz des NDB und des durch­füh­ren­den Diens­tes für die Ka­belauf­klä­rung muss ver­zich­tet wer­den. Der NDB darf nicht Ver­fü­gun­gen er­las­sen und den Un­ge­hor­sam ge­gen die­se selbst ver­fol­gen.

Soll­ten die Straf­be­stim­mun­gen be­züg­lich Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Tä­tig­keits­ver­bot trotz al­lem bei­be­hal­ten wer­den, muss Art. 83e nNDG zwin­gend da­hin­ge­hend prä­zi­siert wer­den, dass die Mit­tei­lungs­pflicht nur die­se bei­den Straf­ta­ten be­trifft.

Ge­mäss Art. 83d nNDG wä­re es dem NDB künf­tig er­laubt, selbst Per­so­nen zu ver­fol­gen, die ei­ne sei­ner Ver­fü­gun­gen nicht um­ge­setzt ha­ben. Durch die­se Be­stim­mung wür­de die Un­ter­schei­dung zwi­schen prä­ven­ti­ven Tä­tig­kei­ten, die in den Zu­stän­dig­keits­be­reich des NDB fal­len, und re­pres­si­ven Tä­tig­kei­ten, die den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den ob­lie­gen, stark ver­wischt.

Der NDB wä­re in die­ser Kon­stel­la­ti­on Rich­ter und Par­tei zu­gleich und das Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren für von der Straf­ver­fol­gung be­trof­fe­ne Per­so­nen nicht ge­währ­leis­tet. Dies gilt um­so mehr, als der NDB be­stimm­te Be­reich der Ak­ten ge­heim hal­ten kann. Be­trof­fe­ne wür­de sich al­so ei­ner Be­hör­de ge­gen­über­se­hen, wel­che trotz lü­cken­haf­ter Be­grün­dung und mit der Mög­lich­keit, den Zu­gang zu ge­wis­sen Ak­ten­be­rei­chen zu ver­hin­dern, ei­ne Ver­fü­gung aus­spre­chen und bei Nicht­be­fol­gung die straf­recht­li­che Ver­fol­gung auf­neh­men dürf­te. Ei­ne Straf­ver­fol­gung durch den NDB ge­mäss dem VStrR ist in dem Sin­ne ab­so­lut un­halt­bar. Die­se Über­le­gun­gen gel­ten glei­cher­mas­sen für den durch­füh­ren­den Dienst bei Ka­belauf­klä­rung.

Die Mit­tei­lung von Ent­schei­den an­de­rer Be­hör­den an den NDB scheint ge­mäss Art. 83e nNDG für al­le Ent­schei­de zu gel­ten, die auf­grund der Straf­be­stim­mun­gen des NDG ge­fällt wer­den. Dies, ob­wohl der Bun­des­rat die Mit­tei­lung in sei­ner Bot­schaft nur für Ent­schei­de im Be­reich des Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Tä­tig­keits­ver­bots vor­sah. Soll­ten die­se Straf­ta­ten im nNDG bei­be­hal­ten, müss­te in je­dem Fall der An­wen­dungs­be­reich der Mel­de­pflicht von Art. 83e nNDG im Ge­set­zes­text prä­zi­siert wer­den.

9. Aus­wei­tung des Aus­rei­se­ver­bots

9.1. Art. 24h nBWIS

Zu­min­dest aber ist die Aus­nah­me des po­li­zei­li­chen Nach­wei­ses in Art. 24h Abs. 1 lit. a nBWIS zu strei­chen, so­dass nur bei ei­nem rechts­kräf­ti­gen Ur­teil das Aus­rei­se­ver­bot an­ge­ord­net wer­den kann. Art. 24h Abs. 1 lit. a nBWIS ist da­mit wie folgt zu än­dern: «sie da­für rechts­kräf­tig ver­ur­teilt wor­den ist und»

Art. 24h Abs. 2 nBWIS ist zu strei­chen, da po­li­zei­li­che Nach­wei­se nicht ge­nü­gen, um ein Aus­rei­se­ver­bot an­zu­ord­nen.

Un­ter dem neu­en Ab­schnitt «Mass­nah­men ge­gen Ge­walt­tä­tig­kei­ten an De­mons­tra­tio­nen und Kund­ge­bun­gen» soll fed­pol ge­mäss Art. 24h nBWIS Per­so­nen die Aus­rei­se aus der Schweiz in ein be­stimm­tes Land für ei­ne be­stimm­te Zeit­dau­er un­ter­sa­gen kön­nen, wenn da­mit zu rech­nen ist, dass es dort zu Ge­walt­tä­tig­kei­ten kommt. Die­ses Aus­rei­se­ver­bot kennt das BWIS bis­her nur bei ter­ro­ris­ti­schen Ge­fähr­der*in­nen ge­mäss Art. 23n BWIS und für Sport­ver­an­stal­tun­gen ge­mäss Art. 24c BWIS. Da­mit wird das Aus­rei­se­ver­bot mas­siv aus­ge­wei­tet.

Ge­mäss Art. 24h Abs. 1 lit. a BWIS kann die Aus­rei­se ei­ner Per­son un­ter­sagt wer­den, wenn sie da­für ver­ur­teilt wor­den ist oder «aus­nahms­wei­se po­li­zei­li­che Nach­wei­se vor­lie­gen», dass sie sich an ei­ner De­mons­tra­ti­on oder Kund­ge­bung in der Schweiz oder im Aus­land an Ge­walt­tä­tig­kei­ten ge­gen Per­so­nen oder Sa­chen be­tei­ligt hat.

Als po­li­zei­li­che Nach­wei­se gel­ten ge­mäss Art. 24h Abs. 2 nBWIS na­ment­lich Straf­an­zei­gen auf­grund po­li­zei­li­cher Fest­stel­lun­gen (lit. a) und po­li­zei­li­che Fern­hal­te­ver­fü­gun­gen und Weg­wei­sungs­ver­fü­gun­gen (lit. b). Die­se Auf­zäh­lung ist auf­grund der Ver­wen­dung des Worts «na­ment­lich» nicht ab­schlies­send. Der er­läu­tern­de Be­richt ver­weist so­dann ex­pli­zit auf Art. 5 VVMH, wo­nach auch glaub­wür­di­ge Aus­sa­gen der Po­li­zei oder Pri­vat­per­so­nen oder Mel­dun­gen von aus­län­di­schen Be­hör­den als An­nah­me für die Ge­fähr­lich­keit aus­rei­chen sol­len.

We­der po­li­zei­li­che Straf­an­zei­gen noch Fern­hal­te- oder Weg­wei­sungs­ver­fü­gun­gen und schon gar nicht glaub­wür­di­ge Aus­sa­gen be­wei­sen aber das Vor­lie­gen ei­ner Straf­tat. Im er­läu­tern­den Be­richt wird dies da­mit er­klärt, dass meh­re­re Jah­re ver­ge­hen kön­nen, bis ei­ne Per­son rechts­kräf­tig ver­ur­teilt wird, wenn ge­gen ein Ur­teil oder ei­nen Straf­be­fehl ein Rechts­mit­tel ein­ge­legt wird und ein jah­re­lan­ges Zu­war­ten mit ei­ner Aus­rei­se­be­schrän­kung den prä­ven­ti­ven Zie­len der Mass­nah­me zu­wi­der­lau­fen wür­de. Das kann zu­tref­fen, ist aber in ei­nem Rechts­staat, in wel­che nur ein rechts­kräf­ti­ges Ur­teil das Vor­lie­gen ei­ner Straf­tat nach­zu­wei­sen ver­mag, aus­zu­hal­ten. Art. 24h nBWIS ver­stösst da­mit ge­gen das Prin­zip der Un­schulds­ver­mu­tung. Es ist nicht zu recht­fer­ti­gen, prä­ven­tiv und oh­ne Nach­weis ei­ner tat­säch­lich be­gan­ge­nen Straf­tat, ein Aus­rei­se­ver­bot an­zu­ord­nen.

Ku­mu­la­tiv zur Vor­aus­set­zung in Abs. 1 müs­sen ge­mäss Art. 24h Abs. 1 lit. b nBWIS kon­kre­te und ak­tu­el­le An­halts­punk­te vor­lie­gen, dass die Per­son aus­rei­sen will, um sich im Be­stim­mungs­land an ei­ner De­mons­tra­ti­on oder Kund­ge­bung mit in­ter­na­tio­na­lem Be­zug an Ge­walt­tä­tig­kei­ten ge­gen Per­so­nen oder Sa­chen zu be­tei­li­gen. Da­bei ist völ­lig un­klar, wel­ches Aus­mass die Ge­walt­tä­tig­kei­ten ge­gen­über Sa­chen an­neh­men muss. Viel­mehr muss aus­drück­lich fest­ge­hal­ten wer­den, dass nicht je­de Ge­walt­tä­tig­keit ge­gen­über Sa­chen ein Aus­rei­se­ver­bot recht­fer­ti­gen kann, son­dern die­se ein ge­wis­ses Aus­mass an­neh­men müs­sen.

Der er­läu­tern­de Be­richt er­kennt rich­tig, dass durch das Aus­rei­se­ver­bot das Recht auf freie Mei­nungs­äus­se­rung tan­giert wer­den kann. Dies wird da­mit be­grün­det, dass die Re­ge­lung nur auf Per­so­nen an­wend­bar sei, die sich mit ho­her Wahr­schein­lich­keit an Ge­walt­tä­tig­kei­ten be­tei­li­gen wer­den, was nicht von der Mei­nungs­äus­se­rungs­frei­heit ge­deckt sei und des­halb das Grund­recht auf freie Mei­nungs­äus­se­rung gar nicht tan­giert wer­de. Ei­ne le­dig­lich ho­he Wahr­schein­lich­keit an künf­tig zu be­ge­hen­den Ge­walt­tä­tig­kei­ten reicht aber nicht aus, um das Grund­recht auf freie Mei­nungs­äus­se­rung gar nicht erst zu tan­gie­ren, ins­be­son­de­re da kein rechts­kräf­ti­ges Ur­teil vor­lie­gen muss, das das Vor­lie­gen von be­gan­ge­nen Ge­walt­tä­tig­kei­ten nach­weist. Es liegt ein Ein­griff in das Grund­recht auf freie Mei­nungs­äus­se­rung und in die per­sön­li­che Frei­heit vor, wel­che nicht durch die ho­he Wahr­schein­lich­keit ei­ner zu­künf­ti­gen Ge­walt­tä­tig­keit ge­recht­fer­tigt wer­den.

Zu­dem er­scheint es als frag­lich, wie es mög­lich sein soll, all­fäl­li­ges künf­ti­ges ge­walt­tä­ti­ges Ver­hal­ten an­läss­lich ei­ner Kund­ge­bung oder De­mons­tra­ti­on pro­gnos­ti­zie­ren zu kön­nen. Al­lein aus ver­gan­ge­nem Ver­hal­ten, zu­mal bei ei­nem solch schwam­mi­gen Ge­walt­be­griff, wird sich dies re­gel­mäs­sig nicht zu­ver­läs­sig ab­lei­ten kön­nen, was oh­ne Wei­te­res im Ver­gleich zum Straf­recht deut­lich wird, wo ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se in Be­zug auf künf­ti­ge De­lik­te die Aus­nah­me ist und wo die Schwie­rig­kei­ten in Be­zug auf die Le­gal­pro­gno­se von der Rechts­wis­sen­schaft gut her­aus­ge­ar­bei­tet wor­den sind.

Im er­läu­tern­den Be­richt selbst steht, dass die Aus­rei­se­be­schrän­kung «ein prä­ven­ti­ves po­li­zei­li­ches In­stru­ment»⁵⁶ ist. Da­mit fällt die Aus­wei­tung des Aus­rei­se­ver­bo­tes nicht in den nach­rich­ten­dienst­li­chen Be­reich und ge­hört nicht in die vor­lie­gen­de Ge­set­zes­vor­la­ge rein - sie zeugt aber von der ty­pi­schen Ver­mi­schung von po­li­zei­li­chen und nach­rich­ten­dienst­li­chen Be­fug­nis­sen, wel­che strikt zu tren­nen sind.

9.2. Art. 24k nBWIS - Al­ters­gren­ze

Ge­mäss Art. 24k nBWIS kann die Aus­rei­se­be­schrän­kung ge­gen ei­ne Per­son ver­fügt wer­den, die das 15. Al­ters­jahr voll­endet hat. Mass­nah­men ge­gen­über Ju­gend­li­chen soll­ten grund­sätz­lich, wie das Ju­gend­straf­recht, er­zie­he­ri­sche Wir­kung ent­fal­ten. Die vor­ge­se­he­ne Mass­nah­me ge­gen Min­der­jäh­ri­ge ab 15 Jah­ren ist in dem Sin­ne hoch­pro­ble­ma­tisch und steht im Wi­der­spruch zur von der Schweiz ra­ti­fi­zier­ten UNO-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on.

10. Da­ten­be­ar­bei­tung und Qua­li­täts­si­che­rung: Al­go­rith­men und Ge­sichts­er­ken­nung

Auf ei­ne au­to­ma­ti­sier­te Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten und Be­ar­bei­tung bio­me­tri­scher Da­ten ist zu ver­zich­ten. Je­den­falls darf ei­ne sol­che nicht oh­ne ex­pli­zi­te ge­setz­li­che Grund­la­ge vor­ge­nom­men wer­den. Ei­ne sol­che hät­te den grund­recht­li­chen In­ter­es­sen hin­rei­chend Rech­nung zu tra­gen und müss­te stren­ge Schran­ken so­wie ad­äqua­te Schutz­vor­keh­run­gen vor­se­hen. Die Ver­wen­dung bio­me­tri­scher Da­ten und die au­to­ma­ti­sier­te Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten durch den Nach­rich­ten­dienst wird sich al­ler­dings an­ge­sichts des schwe­ren Ein­griffs in die Grund­rech­te, wel­cher da­mit ver­bun­den wä­re, und an­ge­sichts der grund­sätz­li­chen Pro­ble­me sol­cher Tech­no­lo­gi­en ins­ge­samt nicht recht­fer­ti­gen las­sen.

Die Un­ab­hän­gi­ge Auf­sichts­be­hör­de über die nach­rich­ten­dienst­li­chen Tä­tig­kei­ten hat im März 2022 ih­ren Tä­tig­keits­be­richt ver­öf­fent­licht. In die­sem Be­richt hat sie be­kannt ge­macht, dass der NDB seit 2020 ein Ge­sichts­er­ken­nungs­sys­tem ein­setzt, mit dem Per­so­nen auf Fo­tos be­stimmt wer­den kön­nen. Die Un­ab­hän­gi­ge Auf­sichts­be­hör­de hält fest, dass der NDB dies tut, ob­schon be­tref­fend kei­nes der In­for­ma­ti­ons­sys­te­me ei­ne der­ar­ti­ge Be­ar­bei­tung bio­me­tri­scher Da­ten vor­ge­se­hen ist.

Es fällt auf, dass der vor­lie­gen­de Re­vi­si­ons­ent­wurf zwar den Ein­satz von lern­fä­hi­gen Pro­gram­men zur Su­che und Ka­te­go­ri­sie­rung von In­for­ma­tio­nen als «un­ab­ding­bar» preist, zu­gleich aber auf ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung vor­her­seh­ba­ren Vor­aus­set­zun­gen und Schran­ken ver­zich­tet. Statt­des­sen bleibt es bei ei­nem nicht nach­voll­zieh­ba­ren Lip­pen­be­kennt­nis, dass ein Ein­satz künst­li­cher In­tel­li­genz mit dem Ri­si­ko schwer­wie­gen­der Grund­rechts­ein­grif­fe «nicht ge­plant» sei.⁵⁷

Das re­vi­dier­te Da­ten­schutz­recht sieht be­tref­fend bio­me­tri­sche Da­ten be­son­de­re Schutz­vor­keh­run­gen vor, un­ter an­de­rem in­dem die­se als be­son­ders schüt­zens­wert be­wer­tet wer­den.⁵⁸ Eben­so wird die au­to­ma­ti­sier­te Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten, die ein ho­hes Ri­si­ko für die Per­sön­lich­keit oder die Grund­rech­te der be­trof­fe­nen Per­son mit sich bringt, als «Pro­filing mit ho­hem Ri­si­ko» qua­li­fi­ziert (Art. 5 lit. g nDSG), was mit ver­schie­de­nen Schutz­vor­keh­run­gen ver­bun­den ist.

Vor die­sem ge­setz­ge­be­ri­schen Hin­ter­grund liegt es nicht im Be­lie­ben des Bun­des­ra­tes be­zie­hungs­wei­se des NDB, fest­zu­le­gen, wann bio­me­tri­sche Da­ten oder ei­ne au­to­ma­ti­sier­te Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten ei­nen schwer­wie­gen­den Grund­rechts­ein­griff dar­stel­len. Viel­mehr ist es Auf­ga­be des Par­la­men­tes ggf. ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge, die den grund­recht­li­chen In­ter­es­sen hin­rei­chend Rech­nung trägt, aus­zu­ar­bei­ten. Die Ver­wen­dung bio­me­tri­scher Da­ten und die au­to­ma­ti­sier­te Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten durch den Nach­rich­ten­dienst wür­de al­ler­dings zu schwer wie­gen­den Ein­grif­fen in die Grund­rech­te füh­ren, ins­be­son­de­re, weil da­mit gros­se Da­ten­be­stän­de ana­ly­siert wer­den könn­ten. Zu­dem sind ent­spre­chen­de Sys­te­me mit ei­ner Rei­he von grund­sätz­li­chen Pro­ble­men be­haf­tet (na­ment­lich: gros­se Zahl der von ei­nem Ein­satz be­trof­fe­nen Per­so­nen bzw. feh­len­de Ziel­ge­richtet­heit der Sys­te­me; man­geln­de Trans­pa­renz und Nach­voll­zieh­bar­keit; dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung, insb. von Ge­sichts­er­ken­nungs­sys­te­men). Da­mit er­scheint es als sehr frag­lich, in wie weit die Ver­wen­dung bio­me­tri­scher Da­ten oder ei­ne au­to­ma­ti­sier­te Be­ar­bei­tung von Per­so­nen­da­ten im nach­rich­ten­dienst­li­chen Be­reich über­haupt als ge­recht­fer­tigt er­schei­nen könn­ten.

Mit bes­tem Dank für die Be­rück­sich­ti­gung un­se­rer An­mer­kun­gen ver­blei­ben wir

mit freund­li­chen Grüs­sen

NGO Ko­ali­ti­on, die un­ter­zeich­nen­den Or­ga­ni­sa­tio­nen gem. Po­si­ti­ons­pa­pier